裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第33號刑事判決
裁判日期：民國107年02月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第33號上訴人即被告 王健龍 選任辯護人 阮春龍 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第579號，中華民國106年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第3852號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、王健龍（綽號「 大胖 」）基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，持用其所有門號0000000000號行動電話1支（另使用門號0000000000號公用電話）作為與購毒者 陳錦 川聯絡毒品交易之工具，於如附表一所示之聯繫時間後不久，在如附表一所示之地點，先後由王健龍交付甲基安非他命各1包給 陳錦川 ，並向陳錦川收受如附表一所示金額之現金完成交易。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：本件檢察官、被告王健龍及辯護人均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、得心證之理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審準備程序、審理暨本院準備程序、審理中均坦承不諱（見偵卷第20至22、102頁正反面，原審卷第35、65、67頁反面至第68頁，本院卷第40、56頁反面），核與證人陳錦川於偵查中具結及警詢時之證述（見偵卷第107、45至46、48頁）大致相符，且本案查獲前，證人陳錦川所持用門號0000000000號行動電話，經原審法院准予實施通訊監察，進而得悉被告以上開門號行動電話、市內電話與陳錦川持用之行動電話聯絡販賣甲基安非他命，亦有上揭行動電話之通訊監察譯文（內容詳如附表二所示）及通訊監察書在卷可稽，足見被告任意性之自白有相當之證據相佐，且與事實相符，誠值採信。
二、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作。被告確有如附表一所示之販賣甲基安非他命之行為，且屬有償行為，業如前述，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，且被告亦無任何動機或與陳錦川有任何特殊之情誼，甘冒重刑而以原價或無償轉讓甲基安非他命給陳錦川。況被告於原審審理時亦自承：我賣甲基安非他命給陳錦川，可以賺吃的，一次購買比較多再分裝來賣等語（見原審卷第68頁），則依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告應係基於意圖營利之犯意而販賣甲基安非他命，灼然甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應予依法論科。
參、論罪科刑之法律適用與上訴理由之判斷：
一、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得販賣、持有。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共2罪）。被告持有第二級毒品之低度行為，均應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開販賣第二級毒品罪（共2罪）間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、刑之加重減輕：
㈠、被告前於86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以86年度訴字第3242號判決各判處有期徒刑5年2月、4月，其中判處有期徒刑4月（下稱甲案）部分未經上訴而告確定，另判處有期徒刑5年2月部分經提起上訴後，由本院以87年度上訴字第1185號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑5年2月（下稱乙案），再經提起上訴後，經最高法院以90年度台上字第4380號判決駁回上訴確定；又於88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以88年度上訴字第2088號判決各判處有期徒刑8年（下稱丙案）、8月（下稱丁案），並定其應執行有期徒刑8年6月，經提起上訴後，由最高法院以89年度台上字第5607號判決駁回上訴確定，嗣經本院以96年度聲減字第1036號裁定上開甲案減刑為有期徒刑2月，與上開乙案定應執行有期徒刑5年3月（下稱第一案）；上開丁案減刑為有期徒刑4月，與上開丙案定應執行有期徒刑8年2月確定（下稱第二案），上開第一、二案經接續執行，於97年3月28日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄於101年1月13日期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重其刑外，餘皆應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
㈡、被告於偵查、原審及本院審理時就上開販賣第二級毒品犯行自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。又被告雖於105年10月6日警詢時供稱其毒品來源係向綽號「致遠」之 李志遠 、「嘉芬」之男子購買的等語（見偵卷第18至19、32頁），然本件被告並未提供「致遠」、「嘉芬」之行動電話供警方查辦，致檢、警人員未能因被告之供述而查獲其毒品來源，有臺中市政府警察局刑事警察大隊106年4月29日中市警刑四字第1060017688號函暨所附職務報告書、臺灣臺中地方法院檢察署106年7月3日中檢宏湯106偵3852字第73818號函可參（見原審卷第45至46、51頁），故被告就本案犯行即無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，併此敘明。
三、原審法院因認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款規定，爰以行為人之責任為基礎，審酌：㈠被告明知甲基安非他命足以危害人體，仍漠視法令禁制販賣、轉讓予他人，非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康（初用甲基安非他命時會有提神、振奮、欣快感、自信、滿足感；多次使用後，前述感覺會逐漸縮短或消失，不用時會感覺無力、沮喪、情緒低落而致使用量及頻次日增。長期使用會造成如妄想型精神分裂症之安非他命精神病，症狀包括猜忌、多疑、妄想、情緒不穩、易怒、視幻覺、聽幻覺、觸幻覺、強迫或重覆性的行為及睡眠障礙等，亦常伴有自殘、暴力攻擊行為等。停用之戒斷症狀包括疲倦、沮喪、焦慮、易怒、全身無力，嚴重者甚至出現自殺或暴力攻擊行為），其行為對社會治安已造成潛在威脅，並衡諸其販賣甲基安非他命之價、量，所為實屬不該。㈡被告犯後坦承全部犯行之犯罪後態度。㈢兼衡：被告自陳為教育程度為國中畢業之智識程度，暨未婚、無子女、父母均過世、先前與弟弟同住，先前從事搭設鷹架之工作、收入不一定、約新臺幣2至3萬元之生活狀況（見原審卷第68頁）。㈣被告之犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，就所犯2罪分別量處有期徒刑3年10月。並以數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。是數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。查被告所犯上開販賣第二級毒品罪（共2罪）間，應予分論併罰，已如前述，而被告所犯上開販賣第二級毒品犯行之時間均在105年3月間所為，且對象僅陳錦川1人，其犯罪之方式、態樣並無二致，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），乃就上開2次犯行之宣告刑，定其應執行之刑為有期徒刑4年6月。另說明：
㈠、被告為附表一所示之犯行後，刑法於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中刑法第2條第2項、第11條因屬適用法律之準據法，本身即無所謂比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之修正施行後刑法第2條第2項、第11條之規定以決定應適用法律，而依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律；第11條則規定：本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。又依刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則，而上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防制條例第19條亦於105年6月22日修正公布，並自同年7月1日施行，且上開刑法施行法所定「7月1日前」，與刑法第10條第1項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（最高法院103年度台上字第561號判決同此看法），是修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，即屬刑法第38條第2項後段所稱之「特別規定」，而應優先適用，且依刑法第2條第2項之意旨，亦無庸為新舊法之比較，應逕依修正後之規定處理。
㈡、參酌毒品危害防制條例第19條之修正理由指出：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、原條文第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之…。」則關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，除「供犯罪所用之物（不問屬於犯罪行為人與否）」及「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具」，應各依修正後毒品危害防制條例第19條第1、2項規定沒收外，其餘部分均應回歸刑法沒收之相關規定處理之。
㈢、經查，未扣案門號0000000000號行動電話1支，被告自承係其申辦使用（見偵卷第20頁），且依證人陳錦川前揭證述及上開譯文，堪認係供被告犯本案如附表一所示之2次販賣第二級毒品犯行之用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依刑法第38條第4項規定追徵其價額。至門號00-00000000號公用電話，固為被告用以犯如附表一編號1所示犯行之物，然依刑法第38條之2第2項規定：「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」如將前開公用電話予以宣告沒收，實有過苛之虞，爰不宣告沒收。又依前揭通訊監察譯文所示，被告並未持用門號0000000000號行動電話與證人陳錦川聯繫本件毒品交易，公訴意旨認應宣告沒收，容有誤會，附此敘明。而被告就如附表一所示之販賣第二級毒品犯行，各獲取如附表一所示之現金（合計新臺幣9,000元），為其犯罪所得之物，且酌以如宣告沒收，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，故上開各次犯罪所得均應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收；且因該部分並未扣案，依同條第3項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
經核原審法院判決認事用法均無違誤，量刑亦已充分考量刑法第57條各款情事，而從輕判決，均無不當。被告上訴意旨徒以希望從輕量刑早日回歸社會，而執以指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國107年2月6日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官康應龍法官邱顯祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳三軫中華民國107年2月6日【附表一】┌──┬──────┬──────┬────────────┐│編號│聯繫時間│交易地點│交易金額（新臺幣）│├──┼──────┼──────┼────────────┤│１│105年3月11│臺中市大肚區│4,500元│││日17時22分許│與龍井區交界││││至17時34分許│處某堤防旁││├──┼──────┼──────┼────────────┤│２│105年3月17│臺中市大肚區│4,500元（交易當時因陳錦│││日7時22分許│與龍井區交界│川現金不足而賒欠價金，嗣│││至7時26分許│處某堤防旁│王健龍於同年月19日18時14│││││分許至19時10分許聯繫陳錦│││││川後，雙方相約於臺中市大│││││肚區與龍井區交界處某堤防│││││旁，陳錦川始交付上開積欠│││││之價金）│└──┴──────┴──────┴────────────┘【附表二】┌────────────────────────────────────┐│被告與陳錦川之通訊監察譯文內容│├──┬─────┬───────────────────┬───────┤│編號│時間│對話內容│基地台位置│├──┼─────┼───────────────────┼───────┤│１│105年3月│【陳錦川撥打電話予王健龍】│臺中市○○區○│││11日17時22│王健龍（0000000000）：喂。│○路0段00號0│││分│陳錦川（0000000000）：現在有空嗎│樓││││王健龍（0000000000）：有啊│││││陳錦川（0000000000）：有馬上過來人家│││││再趕人家要拿回│││││去│││││王健龍（0000000000）：好我馬上趕過去│││││陳錦川（0000000000）：馬上來喔│││││王健龍（0000000000）：好我馬上到││││││││├─────┼───────────────────┼───────┤││105年3月│【王健龍撥打電話予陳錦川】│臺中市○○區○│││11日17時34│陳錦川（0000000000）：喂。│○○段○○社○│││分│王健龍（0000000000）：我到了快一點│段000地號││││我手機沒電│││││陳錦川（0000000000）：好啦││├──┼─────┼───────────────────┼───────┤│２│105年3月│【王健龍撥打電話予陳錦川】│臺中市○○區○│││17日7時0│陳錦川（0000000000）：怎樣│○○段○○社○│││分│王健龍（0000000000）：你要上班沒│段000地號││││陳錦川（0000000000）：還好啦你要就快│││││過來│││││王健龍（0000000000）：好我現在過去│││││陳錦川（0000000000）：你馬上喔不要再│││││拖了喔│││││王健龍（0000000000）：好好好│││├─────┼───────────────────┼───────┤││105年3月│【王健龍撥打電話予陳錦川】│臺中市○○區○│││17日7時26│王健龍（0000000000）：你現在先出門啦│○路0段00號0│││分│陳錦川（0000000000）：我可以出去了喔│樓││││王健龍（0000000000）：對啦你可以先出│││││來我趕上班│││││陳錦川（0000000000）：喔│││├─────┼───────────────────┼───────┤││105年3月│【陳錦川撥打電話予王健龍】│臺中市○○區○│││19日18時14│陳錦川（0000000000）：喂在哪裡│○街000號│││分│王健龍（0000000000）： 梧棲 │││││陳錦川（0000000000）：在賭博喔│││││王健龍（0000000000）：梧棲啦什麼賭博│││││陳錦川（0000000000）：要過來嗎│││││王健龍（0000000000）：我是沒有要等喔│││││不要又電話打不通找不到人喔│││││陳錦川（0000000000）：好啦好啦│││││王健龍（0000000000）：你在那裏了嗎│││││陳錦川（0000000000）：恩拿錢給你│││││王健龍（0000000000）：我說你是不是在那│││││裡了│││││陳錦川（0000000000）：在這裡了啦│││││王健龍（0000000000）：嗯我馬上到│││├─────┼───────────────────┼───────┤││105年3月│【陳錦川撥打電話予王健龍】│臺中市○○區○│││19日19時10│陳錦川（0000000000）：喂到了嗎│○里○○路000│││分│王健龍（0000000000）：快到了│0號0樓││││陳錦川（0000000000）：打給你你又電話不│││││接│││││王健龍（0000000000）：我不會│││││陳錦川（0000000000）：我跟你說啦15在│││││哪裡見面我不要│││││再打了│││││王健龍（0000000000）：好啦好啦││└──┴─────┴───────────────────┴───────┘