裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年侵上訴字第106號刑事判決
裁判日期：民國107年02月06日
裁判案由：強制猥褻
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度侵上訴字第106號上訴人即被告 江昌芳 輔佐人即被告之妹 江誼珍 選任辯護人 凃國慶 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因強制猥褻案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度侵訴字第3號中華民國106年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105年度偵字第5548號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○對心智缺陷之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年壹月。
犯罪事實
一、乙○○與代號0000甲000000（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女，領有中華民國輕度智能障礙之身心障礙證明）在公車站相識後加入臉書好友，知悉Ａ女溝通、表達能力異於常人，對於日常生活事物理解及反應能力欠佳，且領有身心障礙證明，係心智缺陷之女子，竟於105年8月7日8時許，跟隨Ａ女之二姐代號0000甲000000B（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ姐，領有中華民國重度智能障礙之身心障礙證明）至位在苗栗縣頭份市Ａ女住處（詳細地址詳卷），利用與Ａ姐在屋外閒聊之機會，見Ａ女心智缺陷可欺，竟違反Ａ女之意願，基於強制猥褻之犯意，先在屋外停放機車處撫摸Ａ女臀部，見Ａ女欲返回住處2樓房間，仍尾隨Ａ女至2樓房間，見Ａ女躺在床上，便將房門上鎖，承前強制猥褻之同一犯意，以身體壓在Ａ女身上，再將Ａ女上衣、內衣掀開，以手撫摸、嘴吸Ａ女胸部，並欲以手摸Ａ女下體及脫掉Ａ女褲子，惟因Ａ女以手推卻阻擋，始未能撫摸到下體及脫去Ａ女褲子。嗣因Ａ姐發覺房門上鎖，自房間縫隙處看見乙○○前開行為，下樓告知Ａ女之母代號0000甲000000C（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ母），經Ａ母大聲呼叫，乙○○始罷手下樓離去。嗣經Ａ女之父代號0000甲000000D（真實姓名年籍詳卷）報警處理，始知上情。
二、案經Ａ母訴由苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序及證據能力之說明：㈠按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日
、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。經查，Ａ女為性侵害犯罪被害人，依前揭規定，本案判決書關於Ａ女之姓名僅記載代號，而不揭露其身分資訊。另代號0000甲000000B之Ａ姐、代號0000甲000000C之Ａ母及代號0000甲000000D之Ａ父，上開人等若予以揭露姓名、年籍資料、住居所等資料，認識Ａ女、Ａ姐、Ａ母及Ａ父之人，可輕易知悉本案被害人之真實身分。是以，Ａ姐、Ａ母及Ａ父之姓名均屬其他足資識別被害人身分之資訊，亦以代號記載之。㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。
查，社工訪視摘要及訪視紀錄表均屬上訴人即被告乙○○（下稱被告）以外之人於審判外所為之書面陳述，被告之辯護人於原審爭執該部分陳述之證據能力（見原審卷第24、93頁），依同法第159條第1項規定，均無證據能力。至於被告之辯護人於原審及本院均爭執證人Ａ女、Ａ姐及Ａ母於警詢時之陳述（見原審卷第92頁，本院卷第27、181頁），惟遍查卷內均無此部分警詢筆錄，辯護人此部分主張，容有誤會，併此說明。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據，惟被告及選任辯護人均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，且被告已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，且均與本案之待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之其餘傳聞證據，自有證據能力。
㈣又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告坦承於案發當日前往Ａ女住處及進入Ａ女房間等情不諱，惟矢口否認有何對心智缺陷之女子犯強制猥褻犯行，辯稱：伊不知道Ａ女患有輕度心智障礙，沒有摸Ａ女臀部，也沒有撫摸、嘴吸Ａ女胸部等行為云云（見原審卷第24頁，本院卷第28頁）。然查：
㈠被告在證人Ａ女住處屋外機車停放處撫摸Ａ女臀部，見Ａ女
欲返回住處2樓房間，竟仍尾隨Ａ女進入房間，見Ａ女躺在床上，將房門上鎖後，以身體壓在Ａ女身上，再將Ａ女上衣、內衣掀開，以手撫摸、嘴吸Ａ女胸部，並欲以手摸Ａ女下體及脫掉Ａ女褲子，因Ａ女以手推卻阻擋，始未能撫摸到下體及脫去Ａ女褲子等情，業據證人Ａ女、Ａ姐及Ａ母各於偵訊及原審審理時證述甚詳，並有性侵害犯罪事件通報表、苗栗縣警察局頭份分局受理各類案件紀錄表及現場暨蒐證照片等在卷可稽（放置在偵卷第42頁密封袋）。茲將證人Ａ女、Ａ姐及Ａ母各於偵訊及審理時之證述分述如下：
⒈證人即被害人Ａ女①於偵查中證稱：「我當時剛睡醒，跑去
一樓大門外，在大門外見到該男子及二姐，該男子在大門外有摸我的屁股，…當時二姐在旁邊也有看到」、「（後來該男子有跑到妳房間？）有，他跟上來。（你知道他跟妳上來？）不知道，…他跟著進我的房間，他把我的房門關上並上鎖，他把我的上衣及內衣脫掉，摸我的胸部，也有用嘴吸我的胸部，他的衣服完整跟我一起躺在床上，他有要將手伸進去摸我尿尿的地方，但我用手推他，他有停，然後他又想繼續摸我尿尿的地方，我又推他，所以他並沒有把我的褲子脫掉，也沒有摸到我尿尿的地方，此時他是半趴在我身上（經Ａ女當庭以娃娃模擬），過程中我沒有說話」、「（《提示現場照片編號5》二姐是從照片中的縫隙看到妳房間內的情形？）是」、「（該男子脫妳衣服時，妳有無用手推他？）有。（該男子有停嗎？）沒有停」等語（見偵卷第24、25頁），②於原審審理中證稱：當時Ａ姐與被告在家裡停機車處聊天，伊有走到他們聊天處，被告有摸伊屁股1下，伊有反抗、推走，之後上樓跑到伊房間內，被告自後跟著伊進入房間，被告跟著伊上2樓時沒有看到，是進去房間時看到被告，被告進入房間後將房門鎖起來，伊心裡感到害怕，當時伊躺在床上看手機，被告見伊躺在床上，即趴下來在伊身體上面，將伊穿著之短袖衣服及內衣拉起，以手撫摸胸部，再吸伊胸部，之後被告要直接將伊穿著之長褲拉下，伊有要將被告推走，之後Ａ母叫伊下樓，全部下樓，被告聽到就跑下樓等語（見原審卷第70、72至77頁）。
⒉證人Ａ姐①於偵查中證稱：「（該男子有無在妳家大門外遇
到Ａ女？）有，在機車那裡他摸Ａ女的腰部及屁股，我有看到」、「（該男子有跟著Ａ女上二樓房間？）是」、「（妳當時有跟著跑上2樓房間看？）有，房間鎖起來」、「（妳有看到Ａ女與該男子在房間做什麼？）有，到三樓有1個縫隙，我有看到，我看到該男子將Ａ女的上衣及內衣掀起來摸Ａ女的胸部、親Ａ女的胸部，差點把Ａ女的褲子脫掉」、「我有去一樓跟媽媽說，媽媽很生氣大叫說『全部的人給我下來』」、「（《提示現場照片編號5》妳看到時，Ａ女是跟該男子是躺在照片中的床上？）是此照片中的床。（這床這麼小躺得下兩個人？）江先生壓著Ａ女」等語（見偵卷第26頁），②及於原審審理時證稱：在停機車的地方，被告有摸Ａ女，被告摸完Ａ女後，Ａ女有進入屋內，上去她的房間，被告有跟著上到2樓；後來媽媽叫伊跟上去2樓，上到2樓後發現門是鎖著，後來伊就在3樓的洞偷看，看到被告壓Ａ女，有摸Ａ女胸部，嘴巴有靠近Ａ女胸部，之後就趕快下樓告訴媽媽，然後媽媽很大聲說下來；被告用手摸Ａ女的事情是伊親眼看到的等語（見本院卷第83至86頁）。
⒊證人Ａ母①於偵查中證稱：「我看到該男子跟著Ａ女上2樓
，我趕快叫Ａ姐跟著上去，過了很久，Ａ姐跑過來跟我說房間鎖起來，該男子與Ａ女抱在一起還親Ａ女，我聽到很生氣，我因腳痛無法上樓，我就大叫『你們全部給我下來』」、「我看到Ａ女嚇到了，Ａ女整個臉色蒼白」等語（見偵卷第27頁），②及於原審審理時證稱：伊有看到被告偷偷跟著Ａ女走上去2樓，我叫Ａ姐去上面叫被告下來，因為伊腳不方便，沒辦法上樓梯，後來就在樓梯大叫3聲，叫說妳們全部給我下來，Ａ女下來時表情嚇到，整個臉都很青白等語（見原審卷第89、90頁）。
⒋綜上所述，Ａ女於偵查及原審審理歷次指證情節，就被告於
於上述時、地，以違背Ａ女意願之方式猥褻等情堅指不移，互核大致相符，若非Ａ女、Ａ姐及Ａ母均親身經歷，實難認其等得憑空杜撰此被害情節。再參以被告係在公車站結識Ａ女及結交臉書好友，惟兩人未曾交往，且Ａ女於偵訊及原審審理時均證稱在機車停放處遭被告撫摸臀部，及被告在房內欲撫摸其下體、脫去長褲時，均以手推卻、阻擋，足認被告上開行為確已違反Ａ女意願。辯護人以Ａ女於審理中證稱：「（他摸妳胸部還有吸的這個時候，妳有用手揮開他嗎？）沒有」等語（本院卷第81頁），主張係兩情相悅之親密行為云云，自非可採。另Ａ女就被告在房內有無脫去其上衣及內衣乙節，於偵訊及原審審理時證述略有不一（於偵訊時證稱：他把我上衣及內衣脫掉等語，於原審審理時證稱：將伊穿著之短袖衣服及內衣拉起等語）。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院106年度台上字第196號判決意旨參照）。經核Ａ女就被告對其強制猥褻過程、地點等情節，均能清楚描述，無悖於常情之瑕疵可指，復無刻意誇大之情，可徵Ａ女上開指訴應屬非虛。雖對於被告係脫去其上衣及內衣，抑或僅將上衣及內衣掀起乙節，於偵訊及原審審理時所述未盡一致，然Ａ女係領有輕度智能障礙身心障礙證明之人，尚無法排除其上開證述歧異係因距離案發時間過久，記憶模糊，或係因受先天智能障礙影響所導致，不能以其前開證述稍有微瑕，即遽行全盤推翻其偵查及原審證述證言之可信性。況Ａ女就其先遭被告在機車停放處撫摸臀部後，旋跟隨其進入房間屋內，以身體壓制Ａ女後，再以手撫摸及嘴吸Ａ女胸部等基本事實陳述一致，且與真實性無礙，尚難以此細節部分之出入即遽認證人Ａ女就基本事實之陳述亦不可採信。
⒌至於辯護人為被告辯護意旨稱：Ａ姐能否就縫隙中不清楚之
光線完整看到真實全貌，並為正確證述，並非無疑云云（見本院卷第6、7頁）。然證人Ａ姐於原審審理時證稱：「（妳發現Ａ女的門鎖著，怎麼辦？妳就去敲門還是跑去偷看？）去3樓。（妳去3樓？3樓可以偷看是不是？）（點頭）（它有一個洞，是不是？）（點頭）（妳在3樓那個洞有看到乙○○跟Ａ女嗎？妳在3樓的洞有看到乙○○跟Ａ女在房間裡面做的事情嗎？）（點頭）」等語甚詳（見原審卷第84頁），並有編號5之現場照片在卷（置放在偵察卷證物袋內）。而依編號5之現場照片，Ａ女2樓房間係以木板隔間，且該木板隔間確有破損縫隙，可自該縫隙窺視房內情形。再參以Ａ姐係目睹被告在機車處對Ａ女為猥褻行為後，見被告跟隨Ａ女上樓，受Ａ母指示，才跟隨Ａ女及被告上樓，則Ａ姐上樓之目的即在觀察被告之舉動，自會試圖自房外觀看被告在房內之相關舉動。是證人Ａ姐於原審審理時證稱其自縫隙觀看房內被告對Ａ女所為舉動乙節，尚無不可信之處。
⒍辯護人為被告辯護意旨尚稱：原審判決認為Ａ女之母證稱Ａ
女有驚嚇的意思，然Ａ女之驚嚇究竟係遭Ａ母喊叫其下樓而驚嚇，或因其他事情而臉色蒼白驚嚇，或身體不舒服等事由有數十種，又怎可能就此能跳躍式證明為見聞犯罪事實內容之證明，故Ａ母於偵訊及審判之證述，於犯罪事實無證明力云云（見本院卷第7頁）。然查，Ａ母受Ａ姐告知後，旋在樓下大聲喊叫被告及Ａ女下樓，且見Ａ女下樓時臉色蒼白乙節，業據Ａ母①於偵訊時證稱：「我看甲女嚇到了，甲女臉整個蒼白」等語（見他卷第34頁），②及於原審時證稱：「（我說妳看Ａ女的表情怎麼樣？）表情嚇到，整個臉都很青白，可是我問她她不講」等語甚詳（見原審卷第90頁）。是Ａ母於Ａ女下樓後，已見Ａ女臉色因驚嚇蒼白，而非身體有何不適。雖Ａ女並未將被告在房內舉動及驚嚇原因立即告知Ａ母，惟Ａ女就其遭被告為猥褻行為之心理狀態，業於偵訊時證稱：「（當時在房間妳會很害怕？）會」、「（該男子脫妳衣服時，你有無用手推他？）有」、「（為何妳沒有想大叫，叫媽媽或二姐來？）我會害怕」等語（見偵卷第24、25頁），及於原審審理時證稱：「（然後他親完胸部之後呢？還有做什麼妳覺得很可惡的事情？）然後有想脫褲子，後面我反抗」、「（然後妳怎麼反抗？）把他推走」等語甚詳（見原審卷第76頁），足徵Ａ女遭被告為猥褻行為時，已出手推卻阻擋，惟被告在Ａ母出聲喊叫前，並未罷手，仍繼續意圖脫掉Ａ女長褲及撫摸下體，則對Ａ女而言，內心自屬恐懼，且Ａ女於偵訊及原審審理時均未曾證稱驚嚇之原因係受Ａ母喊叫而下樓，是Ａ女臉色蒼白之原因，應係遭被告為強制猥褻行為，且於出手抗拒阻擋後，被告仍未罷手所致。
⒎另辯護人為被告辯護意旨稱：Ａ女於105年8月7日8時許
後之晚間，於同日21時20分、22時27分仍親切與被告在Line聊天軟體中對話交談，如被告未獲被害人Ａ女同意而為前開行為，被害人Ａ女自無可能再與被告為熱絡對話及邀約吃東西，被告也不會前去赴約云云（見本院卷第5、6、33、18
1頁）。然查，被告於105年8月7日8時許，對Ａ女為前揭猥褻行為後，Ａ父為找出被告，遂指示Ａ女於同日22時27分以Line方式傳送內容為：「我爸說明天4點半來要請你吃東西」之訊息，並於翌日被告赴約後報警處理等情，業據⑴被告於偵訊時供稱：「到了隔天Ａ女以臉書聯絡我，說他父親4點半要請我，我到場時他爸爸叫報警了」等語甚詳（見偵卷第33頁），經核與⑵證人Ａ姐①於偵訊時證稱：「隔一天星期一爸爸又說要請江先生吃飯，其實是騙江先生的，主要是要江先生來我們家，江先生也有來，星期一爸爸就報警了」等語（見偵卷第26頁），②及於原審審理時證稱：「（那『我爸明天4點半要請你吃東西』，這句話也是妳傳的嗎？）是爸爸叫我傳的」等語（見原審卷第79頁）；⑶證人Ａ母於偵訊時證稱：「我先生叫Ａ女去把該男子找出來」、「第二天他有叫Ａ女把該男子約出來，我先生是說要請該男子吃飯，但主要是要該男子來我家問該男子發生了什麼事，該男子有來，和我先生是在一樓大門外」等語相符（見偵卷第27頁），並有手機翻拍照片在卷（見偵卷第35頁）。準此，Ａ女係受Ａ父要求，以佯稱其父親邀約吃飯為由，引誘被告至其家中，而非Ａ女事後仍「親切」與被告聯絡。況Ａ女於該日22時27分傳送訊息前，已於同日21時20分以Line方式傳送內容為：「我媽不好意思一句話還死你你不誰道歉也沒有用了我媽不是很機車了我媽說討厭不討厭你一句不要還死人（原文照錄）」，亦有手機Line對話照片在卷（見偵卷第35頁），該文字雖非通順，但已出現「一句說還死你」、「你不誰道歉也沒有用了」、「我媽說討厭不討厭你一句不要還死人」等內容，難認Ａ女係「親切」與被告在Line軟體中對話。辯護人此部分辯護意旨，亦難採憑。
㈡又本院依辯護人聲請囑託衛生福利部草屯療養院（下稱草屯
療養院）鑑定Ａ女是否屬心智缺陷之人，經草屯療養院參酌Ａ女之個人生活史及疾病史、案件經過等，並對Ａ女實施身體檢查、精神狀態、心理檢查等，出具鑑定意見認「Ａ女的性行為能力顯有不足」等情，有衛生福利部草屯療養院106年12月27日草療精字第1060013650號函附之刑事鑑定報告書在卷（見本院卷第158至160頁），堪認Ａ女於案發時為刑法第222條第1項第3款所稱心智缺陷之人無疑。再參以被告於警詢中供稱：「（你對被害人發生強制猥褻而涉嫌妨害性自主案時，當時你是否知道被害人為領有身心障礙手冊之人？）我稍微了解，好像她有的樣子」等語（見偵卷第12頁），及於偵查中供述：「她們家有3、4人有點智能障礙」、「（為何你看得出來Ａ女她們家人有人有智能障礙的問題？）我忘記我是問Ａ姊或Ａ女有無身心障礙手冊」等語甚詳（見偵卷第33頁），佐以Ａ女以Line傳送予被告之訊息內容可知，Ａ女遣詞用字及語法顯不同於常人（見偵卷第35頁），足認被告於案發時知悉Ａ女係領有身心障礙證明之人。被告辯稱：不知Ａ女係心智缺陷之人云云，顯係臨訟卸責之詞，不足憑採。
㈢按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐
懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證。其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷之（最高法院103年度台上字第909號判決意旨參照）。查，Ａ女於偵查及原審審理時業已詳為陳述本案被害情節，況依上開說明，測謊須經受測人同意配合，而Ａ女於本院已明確表示「不願意進行測謊」，有本院準備程序筆錄在卷（見本院卷第28頁），即不得對Ａ女進行測謊。另被告聲請對其進行測謊鑑定（見本院卷第61、62、
171、178頁），本院遂依其聲請囑託法務部調查局對被告實施測謊鑑定，惟經該局函覆以「本案被告乙○○為重度精神障礙者（領有身心障礙證明），恐因精神狀況不穩定影響測謊反應真偽，故不宜施測」等情，有法務部調查局106年
8月8日調科參字第10603325940號函在卷（見本院卷第68頁），是被告聲請對其進行測謊部分，屬不能調查之證據。況本案經審理結果認被告犯罪事實已臻明確，則在審判階段對Ａ女及被告進行測謊作為輔助或補強心證之功能已不存在，均無對Ａ女及被告實施測謊鑑定之必要，被告及辯護人此部分聲請，依刑事訴訟法第163條之2第2項第1、3款規定予以駁回。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪，並有同法第
222條第1項第3款之情形，應論以同法第224條之1對心智缺陷之女子犯強制猥褻罪。
㈡被告先在機車停放處撫摸Ａ女臀部，繼而在Ａ女房內，以身
體壓在Ａ女身上，再將Ａ女上衣、內衣掀開，以手撫摸、嘴吸Ａ女胸部等行為，於自然意義上固屬數行為，惟均係在密接之時、地所為，各行為間之獨立性薄弱，顯係基於同一強制猥褻之目的，依一般社會健全觀念難以強行分離，應認係基於單一犯意接續所為，而包括於一行為予以評價，應論以接續犯。
㈢至於辯護人為被告辯護意旨稱：被告確有精神障礙之心智缺
陷，應有刑法第19條第2項規定之適用云云（見本院卷第8頁），並提出為恭醫院乙種診斷證明書及中華民國身心障礙手冊影本（見本院卷第31、35頁）。依辯護人所提診斷證明書等件，固可說明被告自90年2月7日起至106年5月26日止，因「外傷性腦病變」，在財團法人為恭紀念醫院門診就醫共計113次，且領有身心障礙手冊等情。然被告於法院準備及審理程序時，對於法院之訊問均能理解，且能切題、流暢回答，其於原審及本院審理時均能對其涉嫌之強制猥褻行為充分辯解，依其應訊情形，難認其辨識行為違法或依其辨識而為行為之能力有何欠缺或顯著減低之情況。況本案依辯護人聲請囑託草屯療養院為精神鑑定，經草屯療養院參酌被告之個人生活史及疾病史、案件經過等，並對被告實施身體檢查、精神狀態、心理檢查等，出具鑑定意見認「江員於犯行當時未有精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，或有前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情形」，有衛生福利部草屯療養院106年9月26日草療精字第1060010325號函附之刑事鑑定報告書在卷（見本院卷第140至142頁），足認被告並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或其辨識為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低之情況甚明，自無刑法第19條第1、2項不罰或減輕其刑規定之適用。另辯護人為被告辯護尚稱：「精神鑑定報告書結論顯有疏於考量被告過往病歷，判斷失當之情形」云云（見本院卷第179頁），然草屯療養院為鑑定，於106年8月28日發函載明：「本院基於鑑定醫師收集資料之完備性考量，請惠予提供受鑑定人乙○○於苗栗為恭醫院精神科（身心科）歷年之就診病歷影本供參」；本院於同年8月29日發函向為恭醫院調取乙○○歷年在精神科（身心科）就醫之病歷資料，經為恭醫院於同年9月12日將病歷資料檢送本院，本院旋於同年9月14日將該病歷影本送草屯療養院供本案鑑定使用，有該院草療精字第1060009240號函、財團法人為恭紀念醫院函及本院函稿等在卷（見本院卷第75、77頁），並有外放之病歷影本。而草屯療養院於鑑定時，已參酌被告歷年在為恭醫院精神科之病歷資料，並於鑑定報告之「二、過去生活史及疾病史」記載「以下資料參考江員口述、為恭紀念醫院病歷紀錄及相關卷宗影本」，益徵草屯療養院於鑑定時已充分參酌被告過去之疾病史。辯護人上開辯護意旨，容有誤會。
㈣再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）；至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度台上字第1319號判決意旨參照）。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告人品尚佳，於犯罪時年紀尚輕，智慮較淺，已與告訴人達成民事和解等情狀，並非犯罪特殊之原因與環境，僅得為法定刑期內從輕科刑之標準，未可據為酌量減輕之理由（最高法院84年度台上字第4019號裁判要旨參照）。經查，被告在Ａ女住處外停放機車處，先對Ａ女為撫摸臀部之猥褻行為後，見Ａ女閃躲而返回住處，竟未停止對Ａ女之猥褻行為，跟隨Ａ女進入其住處2樓房間內，以身體壓住Ａ女後，再掀開Ａ女上衣及內衣，以手撫摸、嘴吸胸部等犯罪情狀，並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，爰不依刑法第59條酌減其刑。雖被告犯後與Ａ女達成和解，賠償Ａ女3萬元，惟揆諸前開判決意旨，達成民事和解與否仍不得作為刑法第59條所應酌量之事項，且本院已將此部分列為量刑之考量事項（詳後述），自難僅以被告犯後與Ａ女和解，即逕予適用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑。辯護人辯護意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑云云（見本院第181頁），亦非可採。
四、撤銷改判部分：㈠原審以被告上開犯行，事證明確，因予論罪科刑，固非無見
。惟查，⒈被告先在機車停放處撫摸Ａ女臀部，後在房內將Ａ女上衣、內衣掀開，以手撫摸、嘴吸Ａ女胸部之行為，係基於同一強制猥褻之目的，應論以接續犯，而非低度行為與高度行為之關係。惟原審認被告先在屋外強行撫摸Ａ女屁股，係本於同一猥褻目的所為之低度行為，為強制猥褻犯行前之階段行為，應為強制猥褻之高度行為所吸收而不另論罪，容有誤會。⒉被告與Ａ女於106年6月25日達成和解，並已將3萬元交付Ａ女，業據Ａ女於本院供述甚詳（見本院卷第29頁），並有和解書影本在卷（見本院卷第34頁），原審未及審酌被告於第二審程序中賠償Ａ女之犯後態度，尚有未洽。被告上訴意旨雖仍執前詞否認犯行，固無理由，然原審判決既有可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告為逞一己私慾，竟違反Ａ
女意願，對心智缺陷之Ａ女為強制猥褻，對Ａ女之身心健康及人格發展造成不良影響，手段不當，誠值非難，犯後猶否認犯行，兼衡其自陳仍就讀大學之智識程度、務農及領取政府補助之生活狀況，暨其犯後與Ａ女達成和解，並已將3萬元交付Ａ女、素行及目的等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第224條之1、第222條第1項第3款，判決如主文。
本案經檢察官吳宛真提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國107年2月6日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官郭瑞祥法官柯志民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳卉蓁中華民國107年2月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
刑法第224條之1（原審判決漏未附錄此法條）犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。
刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。