臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第769號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第769號刑事判決

裁判日期：民國108年05月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第769號上訴人即被告 王致宗 選任辯護人 謝尚修 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2555號，中華民國108年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度少連偵字第365號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴意旨略以：上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本案偵查、審理坦承犯行，犯罪後態度良好，且有勇於面對司法審判之心態，並供上手 蔡長勳 ，縱尚未緝獲上手，但足以證明被告深具悔意。且被告犯下本案係因受林○龍所託，乃鋌而走險為本案犯行，藉以換取林○龍請被告抽Ｋ，其所為固屬違法，然犯罪情節、手段及動機均尚非竣惡。且被告所犯1次販賣第三級毒品犯行屬最輕本刑7年以上之重罪，但被告販賣金額非高，數量1次，販毒對象非廣為散布，與大、中盤毒梟無從等同併論，而屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，縱依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白規定予以減輕其刑，並諭知最低法定刑度後猶嫌過重，原審未依刑法第59條之規定酌減其刑，容有違誤。懇請撤銷原判決，改諭知較輕之刑云云。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查原審業以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第三級毒品之行為，所扣得之第三級毒品係以類似咖啡包之外觀方式予以包裝，客觀上便於攜帶及傳送，極易廣泛流通而嚴重助長施用毒品之惡習，並使購買施用者之生命身體健康因而受損，其不僅戕害國人身心健康，亦間接危及整體社會安全，所生危害甚鉅，其販毒行為甚值非難，並參酌被告犯後尚知坦承犯行，態度良好，暨其自陳智識程度為大學肄業，家庭經濟狀況貧寒等一切情況，予以量處有期徒刑
4年，並敘明本案被告販賣之毒咖啡包多達50包，非零星1、2包，數量非微，且原審就被告販賣第三級毒品犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，尚難謂有情輕法重之情形，是被告本案販賣第三級毒品犯行，尚無刑法第59條適用之餘地。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告上訴意旨僅執陳詞請求依刑法第59條之規定酌減其刑，並從輕量刑，但在本院並未提出其他有利之證據及辯解，其上訴無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國108年5月28日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官周瑞芬法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳振海中華民國108年5月28日附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第2555號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告甲○○男19歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區○○路○○○○○號8樓（另案於法務部矯正署臺中看守所羈押中
）指定辯護人本院公設辯護人 梁乃莉 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度少連偵字第365號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟伍佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○基於販賣含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、甲苯基甲胺戊酮（Methylpentedrone、
MPD）、硝甲西泮（Nimetazepam）等第三級毒品成分咖啡包以營利之犯意，於民國107年6月16日中午，先以通訊軟體微信（暱稱泰瑞）與少年林○龍（00年生，真實姓名年籍詳卷，所涉毒品案件由臺灣南投地方法院少年法庭另行審理）聯繫毒品交易事宜後，相約於107年6月16日下午4、5時許，在彰化縣彰化市秀傳醫院附近之中央陸橋旁碰面，由甲○○以新臺幣（下同）1萬1500元之價格，將含有上開第三級毒品成分之咖啡包50包販售予林○龍，犯罪所得共1萬1500元。嗣警方於107年6月17日凌晨5時30分許，在南投縣○○鎮○○街○○號前，查獲林○龍持有上開毒品咖啡包5包（淨重共12.7655公克），經取樣1包送驗後，驗出含有上述第三級毒品成分，並依其供述循線而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長函轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本案下列據以認定被告犯罪事實之供述證據，公訴人及被告、辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力；又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，參酌同法第158條之4規定意旨，上揭證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見警卷第5頁至第6頁；臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）107年度少連偵字第365號卷第11頁正反面；本院卷第16頁正面、第36頁反面），核與證人林○龍於警詢及偵查中之證述相符（見警卷第21頁至第26頁、第32頁至第35頁；臺中地檢署107年度少連偵字第365號卷第8頁至第9頁），並有林○龍與甲○○以微信通訊軟體對話截圖翻拍照片42張、南投縣政府警察局草屯分局秘密證人真實姓名對照表、南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（林○龍指認甲○○）、衛生福利部草屯療養院107年7月
3日草療鑑字第1070600417號鑑驗書、偵查佐 張加宏 107年
7月16日出具之偵查報告各1份在卷可稽（見警卷第9頁至第19頁、第27頁、第36頁至第39頁、第53頁；臺灣南投地方檢察署107年度他字第788號卷第2頁正反面），足認被告之任意性自白與事實相符。
二、按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院102年度台上字第2541號判決要旨可資參照）。查被告與購毒者林○龍並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心甘受重典而涉犯販賣含有第三級毒品之咖啡包之必要，尚且被告於本院審理時供陳：賣毒品是因為林○龍拜託我幫他找毒咖啡包，我就幫他找，他會請我抽K等語（見本院卷第36頁反面），益見被告係為藉販賣牟利而供己施用毒品，其主觀上具有營利之意圖甚明。綜上，本案事證明確，被告販賣第三級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪。被告所持有之第三級毒品數量尚無證據足認已達純質淨重20公克，單純持有行為尚未構成犯罪，自不生持有為販賣所吸收之問題。
二、刑之加重減輕：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告販賣第三級毒品咖啡包之犯行，於偵查及審判中均自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈡辯護人雖以被告未識法之嚴竣，一時失慮觸犯重典，以及被
告販毒所得僅係微薄利益，與長期大量販賣之大毒梟不同，對社會治安與國民健康之危害較小等情為由，請求依刑法第59條規定酌減被告之刑云云。然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。查因一時失慮等原因即從事販毒行為，在客觀上實不足引起一般同情，且本案被告販賣之毒咖啡包多達50包，非零星1、2包，數量非微；又本院就被告上開販賣第三級毒品犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑如上，尚難謂有情輕法重之情形，是被告本案販賣第三級毒品犯行，尚無刑法第59條適用之餘地。
㈢次按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，查被告雖供稱本案毒品來源上手為蔡長勳（音譯），惟並未提供其真實年籍資料或其他足資辨別之資訊以利追查，且經本院依職權函詢臺中地檢署及臺灣南投地方檢察署，均未因被告所供內容而查獲毒品上手正犯或共犯，有臺中地檢署107年12月17日中檢宏閏10
7少連偵365字第1079117351號函、臺灣南投地方檢察署10
7年12月24日投檢蘭端107少連偵75字第1079926441號函各
1份附卷可參（見本院卷第26頁、第31頁），被告於本院審理時亦供稱此段時間警察未借 提伊 指認其它犯罪嫌疑人等語（見本院卷第35頁反面），核與上揭毒品危害防制條例第17條第1項所規定減刑要件不合，自無從依該規定減輕其刑，附此敘明。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前揭販賣第三級毒品之行為，所扣得之第三級毒品係以類似咖啡包之外觀方式予以包裝，客觀上便於攜帶及傳送，極易廣泛流通而嚴重助長施用毒品之惡習，並使購買施用者之生命身體健康因而受損，其不僅戕害國人身心健康，亦間接危及整體社會安全，所生危害甚鉅，其販毒行為甚值非難，並參酌被告犯後尚知坦承犯行，態度良好，暨其自陳智識程度為大學肄業，家庭經濟狀況貧寒（見警卷第3頁正面；本院卷第37頁正面）等一切情況，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：被告販賣第三級毒品共取得犯罪所得1萬1500元，此據被告於本院準備程序時供陳在卷（見本院卷第16頁正面），然此犯罪所得未據扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並為於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官蔣得龍到庭執行職務。
中華民國108年1月23日
刑事第四庭審判長法官鍾貴堯
法官施懷閔法官王怡蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭郁慈中華民國108年1月23日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。