裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第802號刑事判決
裁判日期：民國104年04月24日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第802號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告林文嫦上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審易字第211號，中華民國104年3月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第19995號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、原判決意旨略以：(一)乙○○（所涉通姦罪嫌，另為不起訴處分）與告訴人丙○○於民國70年10月25日結婚，迄103年7月14日兩願離婚前，雙方仍為夫妻關係。詎被告甲○○明知乙○○為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於103年6月16日晚間10時15分許、103年6月18日晚間10時17分許及103年6月21日上午6時58分許，在丙○○與乙○○位在桃園縣中壢市（現改制為桃園市○○區○○○路○段○○○巷○○○號之住處，與 鄭才晃 接續為性交行為3次，嗣經丙○○於103年8月初某日，調閱家中監視錄影畫面後，始悉上情，因認被告甲○○所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪嫌，並經檢察官於103年12月12日提起公訴在案。(二)告訴人丙○○與乙○○業於103年7月14日兩願離婚，並辦妥離婚登記，告訴人嗣於離婚後之103年10月23日前去臺灣桃園地方法院檢察署應訊時，方當庭表示對乙○○撤回告訴，乙○○所涉通姦罪嫌，復因此經臺灣桃園地方法院檢察署為不起訴處分，是見告訴人於撤回對乙○○之通姦告訴時，彼此間已無婚姻關，其係對「前配偶」撤回告訴等情極明，從而此撤回之效力自同時及於與乙○○相姦之本案被告甲○○，因之，檢察官依法即應為不起訴處分，惟竟猶對之提起公訴，其起訴之程序自屬違背規定，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
二、按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第239條前段定有明文，此即所謂告訴主觀不可分原則。申言之，告訴乃告訴權人向偵查機關申告犯罪事實所為之意思表示，且告訴係對於犯罪事實為之，並非對於特定之犯人為之，因此，告訴權之行使僅就該犯罪事實是否告訴有自由決定之權，並非許其有選擇所告訴之犯人之意。惟刑事訴訟法第239條但書特別規定：刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。此為刑事訴訟法所定撤回告訴不可分之例外規定，立法目的，乃告訴人之配偶，常有本於夫妻之情義，對於配偶有所宥恕者，而對相姦者則未必然，若一併使其撤回之效力及於必要共犯之相姦者，實有乖人情；換言之，告訴人得以單獨對通姦之配偶撤回告訴，乃為顧及婚姻關係中之夫妻情義、家庭和諧，夫妻可以早日脫離訴訟關係，重修舊好，破鏡重圓，促使婚姻關係得以繼續延續；準此，倘若婚姻關係早已消滅，夫妻情義已逝，又無延續婚姻關係之可能，因已無達成前述延續婚姻關係之可能，則該條但書規定關於「配偶」之文義解釋，自不能擴張至「前配偶」之身分。於此情形，對「前配偶」撤回告訴者，因不合於但書例外規定之條件，仍應適用撤回告訴不可分之原則規定，此乃解釋法令當然之結果。再就刑事訴訟法第239條規定所指之配偶為撤回告訴效力之歸屬，係程序上之問題，應以撤回告訴時有無配偶身分為準，是刑事訴訟法第239條但書規定對於「配偶」撤回告訴者，其效力不及於相姦人，其所指「配偶」，應為告訴人撤回告訴時與告訴人具有配偶關係之人。從而，告訴人於刑法第239條通姦案件，對「前配偶」撤回告訴者，應回歸適用刑事訴訟法第239條前段規定，其撤回告訴之效力及於必要共犯之相姦人（本院102年度上易字第1431號、103年度上易字第1593號、103年度上易字第1812號刑事判決均採同一見解）。復按告訴乃論之罪，於偵查中撤回告訴者，應為不起訴處分，如應不起訴而起訴者，其起訴之程序即屬違背規定（最高法院82年度台非字第380號判決意旨參照）；又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款亦定有明文。
三、經查：
(一)告訴人及偵查同案被告乙○○，雙方原具有婚姻關係，惟兩人業於103年7月14日兩願離婚，並辦妥離婚登記，此有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果單在卷可稽（偵卷第38頁）。嗣告訴人於離婚後之103年10月23日，在臺灣桃園地方法院檢察署應訊時，當庭以言詞表示撤回對被告乙○○之告訴等語，有該次訊問筆錄在卷可按（偵卷第18頁），而乙○○所涉通姦罪嫌，復經臺灣桃園地方法院檢察署為不起訴處分，有不起訴處分書在卷可參（偵卷第41頁）。從而，告訴人於偵查中撤回對被告乙○○之通姦告訴時，與被告乙○○間已無婚姻關係之存續，揆諸首揭說明，告訴人於103年10月23日偵查中撤回對「前配偶」即被告乙○○之告訴，並無刑事訴訟法第239條但書規定之適用，自應回歸同條前段撤回告訴不可分原則之適用，即告訴人對必要共犯通姦人撤回告訴，效力當及於相姦人，應認對被告甲○○亦生撤回告訴之效力。
(二)本件告訴乃論之罪，告訴人業於偵查中撤回對必要共犯通姦人之告訴，揆諸首揭法律之規定，其撤回告訴之效力自及於相姦人即被告甲○○，本件就被告甲○○之訴追條件已經欠缺，屬不應起訴之情形，揆諸前揭規定，檢察官如仍向法院提起公訴，請求法院審判，其起訴程序自屬違背規定，應不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
四、原審經調查結果，以告訴人於離婚後之103年10月23日前去臺灣桃園地方法院檢察署應訊時，當庭表示對乙○○撤回告訴，告訴人於撤回對乙○○之通姦告訴時，彼此間已無婚姻關係，此撤回之效力自同時及於與乙○○相姦之被告甲○○，因之，檢察官依法即應為不起訴處分，惟竟猶對之提起公訴，其起訴之程序自屬違背規定，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。經核原審認事用法並無違誤，應予維持。
五、檢察官上訴意旨略以：離婚後不乏告訴人願宥恕前配偶而撤回告訴，但仍不宥恕相姦人之情形，如依原審見解，是否迫使告訴人亦不願撤回對前配偶之告訴，有失告訴人之本意？且依常情而言，亦難謂夫妻之一方已決議離婚，且對前配偶基於婚姻期間之恩義撤回告訴，即可同視為對相姦者即有所宥恕之理，倘告訴人對相姦人亦有撤回告訴之意，告訴人儘可一併對於撤回告訴，然本件之告訴人顯不願對相姦人即被告撤回告訴，是以適用撤回告訴不可分之原則顯然不符合告訴人之真意；再者，縱使本件告訴人丙○○與其前配偶乙○○於本案發生後已離婚，然渠等結褵數十年，婚姻關係原屬穩固，婚姻破裂之肇因亦是由於乙○○與被告之通姦行為所致，是以難斷定渠等之關係尚乏絲毫之重續寄望，為符通姦罪保障婚姻之立法意旨，故刑事訴訟法239條但書對「配偶」之文義解釋自應包含「前配偶」，故本案原審法院之不受理判決理由顯有誤會等語。經查，檢察官上訴不足採之理由，業據本院於本判決理由欄二、三各項詳予論述說明，俱如前述。檢察官仍執陳詞提起上訴，惟並未提出新事證，經核檢察官上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國104年4月24日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官陳如玲法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴立旻中華民國104年4月27日