臺灣臺北地方法院105年度聲字第712號刑事裁定

裁判字號：臺灣臺北地方法院105年聲字第712號刑事裁定

裁判日期：民國105年07月26日

裁判案由：聲明異議

臺灣臺北地方法院刑事裁定105年度聲字第712號受刑人 陳鶴輝 上列聲明人因聲明異議事件，以檢察官執行之指揮為不當，向本院聲明異議，本院裁定如下：
主文異議駁回。
理由
一、本件聲明意旨：受刑人陳鶴輝因傷害致死、妨害自由案件，分別經判決如附表編號1、2所示，並經定應執行有期徒刑7年10月，受刑人另因如附表編號3所示之違反毒品危害防制條例案件，經判決處拘役30日確定，因附表編號3所示案件，犯罪日期於附表編號1判決確定之日前，而合於數罪併罰要件，且因附表所示案件，應執行者為3年以上有期徒刑與拘役，依照刑法第51條第10款規定，應不執行拘役，爰聲明異議云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。本件受刑人係對附表編號3所示本院判決所處之拘役30日，認檢察官之指揮執行不當而聲明異議，是受刑人向本院提出本件聲請，於法並無不合，合先敘明。次按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑」，是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判例意旨參照）。是同法第51條第10款所定之：「依第5款至第9款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」，係指受刑人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，而合於同法第50條併合處罰之規定，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。如係各別犯罪，應接續執行而無定應執行刑之情形（如裁判確定後再犯罪），縱所執行之刑期已超過3年有期徒刑，且有拘役，仍無刑法第51條第10款規定之適用。
三、經查，受刑人所犯如附表所示案件分別經判決確定，其中附表所示案件，係以附表編號1所示案件，於101年10月25日經最高法院以101年度台上字第5417號判決最先確定，有附表所示判決、臺灣高等法院前案記錄表在卷可稽，並經本院調閱附表所示案件全卷核閱無誤。惟附表編號3所示持有第二級毒品之罪，雖其起始持有時間為「100年1月間某日」，然受刑人持有第二級毒品之行為，係繼續至「101年11月21日下午3時40分許」為警查獲止，是本件受刑人前開犯罪行為終了之日為「101年11月21日」，顯在受刑人所犯如附表編號1所示案件確定日期「101年10月25日」之後，自與「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰所定要件未合，而應與附表編號
1、2之罪接續執行之，揆諸前揭說明，縱所接續執行之刑期已超過有期徒刑3年，且有拘役併予執行，亦無刑法第51條第10款但書規定之適用。是本件受刑人以檢察官未免除拘役30日之執行，認執行指揮不當而聲明異議，為無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國105年7月26日
刑事第二十三庭法官曾育祺以上正本證明與原本無異如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀
書記官徐鶯尹中華民國105年7月26日┌────────────────────────────────────┐│附表│├──────┬─────────┬─────────┬─────────┤│編號│1│2│3│├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│傷害致死│妨害自由│毒品危害防制條例│├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑7年6月│有期徒刑5月│拘役30日│├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│所犯法條│刑法第277條第2項│刑法第302條第1項│毒品危害防制條例第│││││11條第2項│├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪│99年1月19日│101年8月9日至│100年1月至101年11││日期││101年8月11日│月21日│├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）│臺北地檢99年度偵字│臺北地檢101年度偵│臺北地檢104年度偵││機關│第3158號│字第23749號│字第25203號││年度案號││││├───┬──┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣高院│臺北地院│臺北地院││├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│最後│案號│100年度上訴字第│102年度訴字第537│105年度簡字第48號││││735號│號│││事實審├──┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決│100年5月25日│103年7月16日│105年1月19日│││日期││││├───┼──┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│最高法院│臺北地院│臺北地院││├──┼─────────┼─────────┼─────────┤│確定│案號│101年度台上字第│102年度訴字第537│105年簡字第48號││││5417號│號│││判決├──┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決│101年10月25日│103年8月19日│105年2月16日│││確定││││││日期││││├───┴──┼─────────┴─────────┼─────────┤│備註│經本院以103年度聲字第2215號裁定，定應││││執行刑7年10月確定。││└──────┴───────────────────┴─────────┘