臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第1562號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1562號刑事判決

裁判日期：民國100年11月10日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1562號上訴人即被告 黃巾珮 選任辯護人 黃錦郎 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度重訴字第3116號中華民國100年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第20158號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃巾珮共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）暨未扣案之內置0000000000門號SIM卡之不詳廠牌行動電話壹支（含該門號之SIM卡壹張）、內置0000000000門號SIM卡之行動電話壹支（含該門號之SIM卡壹張），均沒收。
犯罪事實
一、黃巾珮（綽號 橘子 、 小黑 ）與 洪誠陽 （綽號 阿敢 ）係男女朋友關係，彼2人均與 劉得鑫 （綽號 阿牛 ，洪誠陽與劉得鑫另經檢察官提起公訴，由臺灣臺中地方法院以100年度訴字第1329號審理）熟識，得知劉得鑫持有具殺傷力之改造手槍1枝，欲販賣獲利，其3人明知槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲彈藥，非經主管機關許可，不得持有、販賣。適有 李政諭 （綽號大頭）於民國99年7月間因涉犯重利案件（業經臺灣臺中地方法院以99年度中簡字2285號判決判處拘役30日確定），遭臺中市政府警察局第二分局員警查獲，承辦偵查佐 張威德 告知李政諭若知悉他人犯罪可主動檢舉。李政諭此後雖無購買槍枝而持有之故意，但為舉報線索以討好員警，即主動向友人 李仲倫 （綽號 阿倫 ）詢問是否知悉何人販賣槍枝之消息，李仲倫因曾聽聞黃巾珮揚言其男友有槍枝，乃於99年8月22日撥打電話向黃巾珮詢問，而當時黃巾珮恰與洪誠陽、劉得鑫同處一室，劉得鑫因認購買者為黃巾珮認識之人，且洪誠陽亦在旁稱：不會有問題等語，3人即共同基於販賣具有殺傷力之改造手槍獲利之犯意聯絡，謀議由劉得鑫提供改造手槍，由黃巾珮、洪誠陽接洽買賣槍枝事宜，劉得鑫乃以其所有內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話、洪誠陽亦以其所有內置門號0000000000號SIM卡之行動電話互為聯絡工具（均未扣案），謀議既定後，即由黃巾珮聯絡李仲倫，雙方約定於同日下午7、8時許，在臺中市○○路「 小北 百貨」見面洽談。嗣李仲倫與李政諭依約前往「小北百貨」與黃巾珮、洪誠陽見面，黃巾珮、洪誠陽此時方知欲購買槍枝者為李政諭，當李政諭談及購買槍枝情事，洪誠陽認無異狀後，隨即聯絡劉得鑫趕赴小北百貨，由劉得鑫、洪誠陽與李政諭洽談，劉得鑫並告知：槍枝為銀色改造手槍，沒有子彈，價金為新臺幣（下同）3萬元等語，經李政諭同意，並約定由洪誠陽、黃巾珮尋覓妥適地點驗槍、交錢，但因洪誠陽等人未能覓得適當地點，遲未與李政諭聯絡。李政諭乃於翌日（即23日）上午11時30分許，至臺中市政府警察局第二分局偵查隊，向偵查佐張威德舉發黃巾珮、洪誠陽販賣槍枝一情，員警即授意李政諭繼續與黃巾珮等人接洽買賣槍枝，欲以「釣魚」之偵查犯罪技巧方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕偵辦。至同年月23日下午6時30分許，洪誠陽始以其所有0000000000號行動電話與李政諭持用之0000000000號行動電話聯絡，通知李政諭到臺中市○區○○路「北海飯店」見面，李政諭乃告知偵查佐張威德將進行槍枝交易一事。嗣李政諭、李仲倫到北海飯店內洪誠陽、黃巾珮投宿之房間見面，隨後劉得鑫即指示有犯意聯絡之不詳姓名成年男子將具殺傷力之仿WAHTHER廠PPK/S型半自動手槍，換裝土造金屬槍管製造之改造手槍1枝（含彈匣1個），攜至北海大飯店交給洪誠陽，李政諭藉口要驗槍試射，而由洪誠陽攜帶該改造手槍前往臺中市衛道中學對面公園進行試射，甫至公園附近之際，洪誠陽發現有員警埋伏，旋攜帶上開改造手槍逃逸。洪誠陽驚魂未甫，先後於99年8月23日下午10時42分許、翌日（即24日）凌晨4時55分許，以0000000000號行動電話撥打劉得鑫所有之0000000000號行動電話，告知交易失敗，但人、槍未遭查獲。此後，李政諭仍持續不斷與黃巾珮、洪誠陽聯絡，並將此事推諉於李仲倫，以取信於洪誠陽、黃巾珮。洪誠陽先向李政諭收取2千元作為定金，黃巾珮則以借貸名義向李政諭收取1萬元。嗣於99年8月26日下午2時10分許，洪誠陽以0000000000號行動電話撥打李政諭持用之0000000000號行動電話，通知李政諭將至臺中市○區○○○路116之1「鄉林夏都」大樓李政諭住處交易，李政諭旋告知偵查佐張威德將進行槍枝交易一事，而洪誠陽即攜帶上開改造手槍，並私下備妥供試射之子彈1顆置於彈匣內（黃巾珮不知情）與黃巾珮同行前往李政諭住處，洪誠陽並自同日下午2時22分許至同日下午2時26分許，一再以上開方式聯絡李政諭下樓交易，李政諭見無法拖延至員警到達，乃於同日下午2時30分許（以鄉林夏都大樓監視器時間為準）到大樓1樓大廳，將黃巾珮、洪誠陽帶領至大樓頂樓交易，李政諭要求洪誠陽將槍藏放在頂樓水錶箱下後，先帶領黃巾珮、洪誠陽至鄉林夏都大樓1樓大廳，再由黃巾珮陪同李政諭到樓上住處拿取剩餘款項，此時員警及時趕到，當場逮捕黃巾珮，並在鄉林夏都大樓頂樓水錶箱下查獲上開改造手槍1枝（含彈匣1個）及改造子彈1顆，洪誠陽則因未見黃巾珮下樓，察覺有異隨即逃逸。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按「學理上所稱之『陷害教唆』，屬於『誘捕偵查』型態之一，而『誘捕偵查』，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為『創造犯意型之誘捕偵查』，一為『提供機會型之誘捕偵查』，前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為『陷害教唆』；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為『釣魚偵查』。關於『提供機會型之誘捕偵查』型態之『釣魚偵查』，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依『釣魚』方式所蒐集之證據資料，非無證據能力，而關於『創造犯意型之誘捕偵查』所得之證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護並無意義，因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力」（最高法院97年度台上字第418號判決意旨參照）。查被告之辯護人為被告辯護稱：依本案情節，應屬「陷害教唆」，故被告所為並不該當於販賣改造槍枝未遂罪云云，其雖未爭執本案查獲後因而取得相關證據之證據能力，然本院依後述理由，認定本案情節係前述之「提供機會型之誘捕偵查」（即實務上所稱之「釣魚偵查」），非屬「創造犯意型之誘捕偵查」（即實務上所稱之「陷害教唆」），故因此所取得之證據，包括扣案之改造手槍1枝、被告之自白、共犯即證人洪誠陽、劉得鑫之證述等，均得採為證據使用，具有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在法官、檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在法官、檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本案證人即共犯洪誠陽於檢察官偵辦其涉嫌本案販賣上開改造手槍案件（臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵緝字第147號）時，以被告身分所為之陳述，固屬傳聞證據，但洪誠陽已經原審以證人身分進行交互詰問，亦查無上開證述有何顯不可信之情況，且檢察官、被告及其辯護人於原審審理時均陳明同意作為證據（見原審院卷㈠第238頁背面），故證人洪誠陽於偵查中以被告身分所為之證述，有證據能力。
三、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者」。第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。而上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決參照）。卷附之內政部警政署刑事警察局就扣案槍枝鑑定所出具之書面鑑定報告，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示（查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥及火藥殘跡之鑑定機關）送請該局進行鑑定所得結果，並載明鑑驗方法為「檢視法、性能檢驗法、試射法」與鑑驗之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證據能力。
四、又監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法，此觀修正前、後之通訊保障及監察法第5條第1項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158條之4之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院97年度台上字第2633號、97年度台非字第549號、99年度台上字第982號判決參照）。本案關於洪誠陽之監聽錄音光碟，原係因內政部警政署臺中港務警察局認洪誠陽涉犯毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪嫌（已經檢察官另行提起公訴），而向臺灣臺中地方法院聲請對洪誠陽使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，經該院法官准予核發通訊監察書後依法監聽所得，有臺灣臺中地方法院99年度聲監字第001300號通訊監察書足憑（見原審卷㈠第166至168頁）。是此部分通訊監察錄音光碟，即係前述「另案監聽」所取得之證據，揆諸前開說明，自應容許將該對洪誠陽實施通訊監察所偶然獲得之監聽錄音資料，作為本案之證據使用。而上開監聽錄音光碟亦經原審當庭播放，譯成文字，製作勘驗筆錄在卷，原審審理時亦就上開勘驗筆錄依法提示檢察官、被告及辯護人，踐行調查證據之程序，檢察官、被告及其辯護人於原審審理時均陳明同意作為證據（見原審卷㈠第239頁），自有證據能力。
五、刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。該法條所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。卷附門號0000000000號行動電話通聯紀錄，係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。則上開門號通聯調閱查詢單及通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄應具有證據能力。
六、卷附之現場查獲照片、監視器翻拍畫面等，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其選任辯護人對於卷內所附之上揭各該照片亦均未表示異議或主張係執法人員違法取得，又查無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。
七、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人李政諭於警詢中之陳述，及本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定者，均經本院審理時當庭提示而為合法之調查，公訴人、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，且經本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，復查無有顯不可信之情況，皆認有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告黃巾珮坦承不諱，並有扣案之改造手槍1枝可資佐證，且有下列事證為憑，足認被告不利於己之自白與事實相符，應堪採信：
㈠扣案之改造手槍1枝，經送內政部警政署刑事警察局以檢視
法、性能檢驗法鑑定結果，認：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿WAHTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，欠缺保險鈕，惟不影響槍枝擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局99年10月6日刑鑑字第0990128344號鑑定書附卷為憑（見偵卷第21至22頁），則扣案之改造手槍為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，即堪認定。
㈡又上開犯罪事實，分經證人李政諭於警詢（見警卷第15至19
頁）、原審審理時（見原審卷㈠第49至54、237至238頁）及證人張威德（見原審卷㈠第46至48頁）、李仲倫（見原審卷㈠第210至216頁）、洪誠陽（見原審卷㈠第102至108、236頁）於原審審理時證述甚詳，且與被告供述情節大致相符，並有「鄉林夏都」大樓頂樓現場照片5張（見警卷第39至41頁）、該大樓監視器翻拍畫面29張（見警卷第44至58頁）、0000000000號行動電話通聯紀錄（見原審卷㈡第31至41頁）在卷可稽，而上開門號之監聽錄音光碟，亦經原審勘驗在案，製有勘驗筆錄附卷可查（見原審卷㈠第171至191頁）。
㈢證人劉得鑫雖否認為上開改造手槍之所有人，亦否認與被告
、洪誠陽共犯販賣上開改造手槍之犯行（見原審卷㈠第56至61頁）。然查：
⒈本案係李政諭向李仲倫詢問是否知悉何人販賣槍枝，李仲倫
因曾聽聞被告揚言其男友有槍枝，乃於99年8月22日撥打電話向被告詢問，而當時被告恰與洪誠陽、劉得鑫同處一室，經徵得劉得鑫同意後，隨即由被告聯絡李仲倫，雙方約定於同日下午7、8時許，在臺中市○○路「小北百貨」見面洽談等情，業據被告供認在卷（見原審聲羈卷第5頁背面、第6頁背面），核與證人洪誠陽於原審所證情節一致（見原審卷㈠第56至61頁）。
⒉又99年8月22日下午7、8時許，洪誠陽、被告與李政諭、李
仲倫等人，在臺中市○○路小北百貨見面，被告、洪誠陽此時方知欲購買槍枝者為李政諭，當李政諭談及購買槍枝情事後，洪誠陽隨即聯絡劉得鑫趕赴小北百貨，由劉得鑫、洪誠陽與李政諭洽談，劉得鑫並告知：槍枝為銀色改造手槍，沒有子彈，價金為3萬元等情，亦據證人洪誠陽於原審審理時證稱：「…那天我、黃巾珮去阿牛（指劉得鑫）家裡拿毒品，本來李政諭在附近，阿牛、李政諭有碰面，李政諭說要買槍，他們講好價錢，李政諭拜託我們拿槍枝過去」（見原審卷㈠第102頁背面），核與被告所述：「（你們在整個槍枝交易過程中，劉得鑫是否有在場過？）在小北百貨有出現過，有跟李政諭說到槍枝的顏色、型式。劉得鑫在北海飯店沒有出現過，是叫他小弟拿槍枝過來的。在衛道中學對面公園、鄉林夏都大廈都沒有出現」等語（見原審卷㈠第240頁）及證人李政諭所證：「（99年8月22日在中華路小北百貨附近與黃巾珮、洪誠陽見面時，黃巾珮、洪誠陽是否有與你談到要販賣的槍枝的顏色、型式？）我們是先在小北百貨見面，然後和劉得鑫、洪誠陽改在小北百貨後面市場二樓，當時已經有講到槍枝的顏色、型式了」、「（何時真正看到槍的？）在北海飯店內的時候，才第一次真正看到槍的」等語（見原審卷㈠第237頁背面）相符。而證人李政諭在小北百貨與劉得鑫談妥價金，並約定由洪誠陽、被告尋覓妥適地點驗槍、交錢，但因洪誠陽等人未能覓得適當地點，遲遲未與李政諭聯絡，李政諭隨即於翌（23）日到臺中市政府警察局第二分局偵查隊，向偵查佐張威德舉發被告、洪誠陽販賣槍枝，其於警詢中證稱：「阿敢男子是持有1支銀色改造手槍，但是沒有子彈。」等語（見警卷第15頁），亦與證人李政諭、洪誠陽於原審審理時證述、被告供述情節相符，是共犯劉得鑫曾在小北百貨與李政諭洽談槍枝交易之事實，自堪認定。雖證人李政諭於警詢中證稱：「…昨天（指99年8月22日）晚上我到臺中市○區○○路北海飯店6樓與他們見面，約定今天在該飯店交易」云云（見警卷第16頁），然李政諭與劉得鑫等人談妥交易金額，並約定由洪誠陽、被告尋覓妥適地點驗槍、交錢，但因洪誠陽等人未能覓得適當地點，遲遲未與李政諭聯絡，李政諭猶於同日下午9時47分許，以其使用之0000000000號行動電話撥打洪誠陽所有之0000000000號行動電話（由洪誠陽與被告共用），催促被告儘快交易，李政諭並於電話中質疑被告是否確實有槍枝出售，李政諭問：「阿還是你看有沒有東西，有東西的話先拿出來阿。」等語，至同日下午9時52分許，李政諭再以其使用之0000000000號行動電話撥打洪誠陽所有之0000000000號行動電話，催促洪誠陽儘快交易，洪誠陽於電話中稱：「等一下，你當作是在買玩具槍喔，你等一下啦。」等語，至同年月23日下午6時30分許，洪誠陽始以其所有之0000000000號行動電話與李政諭使用之0000000000號行動電話聯絡，通知李政諭至臺中市○區○○路北海飯店見面之事實，復據證人李政諭、洪誠陽於原審審理時證述無誤（見原審卷㈠第172至173頁、23
6、237頁），亦核與被告供述相符，且有監聽譯文在卷足憑（見原審卷㈠第171頁背面至173頁）。倘99年8月22日下午7、8時許，劉得鑫已攜帶上開改造手槍到小北百貨供李政諭查看，則洪誠陽及被告何必急於尋覓看槍地點？又劉得鑫倘已攜帶上開改造手槍至小北百貨交予李政諭驗看，則其何須藏身幕後，另指示不詳成年男子將上開改造手槍送至北海飯店交給洪誠陽，由洪誠陽再一次交予李政諭驗看，徒增遭查獲之理？是證人李政諭警詢中此部分之證述，應與事實不符，不足採信。故於99年8月22日下午，在小北百貨時，劉得鑫僅告知李政諭槍枝型式、顏色，應係於翌日（即23日）下午，始指示不詳姓名之成年男子將上開改造手槍送至北海飯店交給洪誠陽，再予李政諭驗看之事實，堪以認定。
⒊另99年8月23日下午，洪誠陽與李政諭交易槍枝，洪誠陽發
現有員警埋伏，旋攜帶上開改造手槍逃逸，洪誠陽驚魂未定之際，於同日下午22時42分許，以其所有0000000000號行動電話撥打劉得鑫所有0000000000號行動電話，告知槍枝交易失敗，但已逃逸，人、槍未遭查獲。其等通話如下：
Ａ男（綽號弟弟之不詳男子）：喂！喂！劉得鑫：喂！Ａ男：喂，我是弟弟，那個什麼，我們剛剛去那個什麼的時候，有狀況，阿你先不要去‧‧‧（聽不清楚）。
劉得鑫：什麼東西？Ａ男：我們剛，我們剛剛去，就是交的時候，出事了，小黑
用ㄟ劉得鑫：啥？Ａ男：小黑用ㄟ啦，現在先不要去‧‧‧（聽不清楚）。
劉得鑫：那個是什麼？Ａ男：阿那個。
洪誠陽：喂！劉得鑫：喂！洪誠陽：你有聽到嗎？劉得鑫：有啦。
洪誠陽：喂！劉得鑫：喂！洪誠陽：我沒事啦。
劉得鑫：什麼事情？洪誠陽：我沒事啦。
劉得鑫：安怎？洪誠陽：我跑走了。
劉得鑫：怎樣跑走？洪誠陽：等一下再跟你講。
有監聽譯文1則在卷足憑（見原審卷㈠第174頁背面至175頁），而經證人洪誠陽證稱：「（上開譯文）Ａ男是我朋友『弟弟』，大概18、19歲的人，因為我先前有打電話給劉得鑫，但是沒有人接，所以我就叫弟弟打給他……。8月23日晚上我、李政諭在衛道中學對面小公園要交付槍枝的時候，有警察來，後來我跑掉了，因為這件交易是黃巾珮的朋友李政諭要買，我說的小黑是黃巾珮的綽號，所以我電話中說是小黑用的」等語（見本院卷㈠第175、236頁）。
又於翌（24）日凌晨4時55分許，洪誠陽以0000000000號行動電話撥打劉得鑫所有之0000000000號行動電話，再詳予告知槍枝交易失敗，但槍枝未遭查獲，其通話內容如下：
劉得鑫：喂！洪誠陽：喂！我 阿陽 啦。
劉得鑫：喂！洪誠陽：喂！劉得鑫：喂！洪誠陽：喂！沒事啦。
劉得鑫：嘿。你等一下喔。
洪誠陽：沒事啦，我有藏好，人家來搜的時候我有藏好，現在才去拿回來而已。
劉得鑫：誰來搜？洪誠陽：吼，我等一下說了一百個憨頭，你聽了就抱著。喂
！劉得鑫：你不是說不會。
洪誠陽：我跟你說，我等一下那個在場的人，我都會抓一抓會載出去啦。
劉得鑫：什麼東西？洪誠陽：我沒有事，我現在在 朝馬 這裡。
劉得鑫：嗯。
洪誠陽：嗯。
劉得鑫：在那裡做什麼？洪誠陽：你不用幫我‧‧‧（聽不清楚）。
劉得鑫：蛤？洪誠陽：躲阿，躲到現在。
劉得鑫：躲到現在？洪誠陽：嗯。你不知道喔？劉得鑫：躲在那裡要做什麼？洪誠陽：躲到現在，叫人去拿回來而已。
劉得鑫：喂喂，雞掰，不講話。
有監聽譯文1則在卷足憑（見原審卷㈠第175頁背面至176頁），此亦經證人洪誠陽證稱：「…這是我與劉得鑫的通話內容。前半段是因為我在衛道中學那邊，有警察來，我跑掉之前，我把槍先藏在現場，後來叫弟弟去把槍拿回來，我就是打電話給劉得鑫說有出事，我已經把槍拿回來了，要把槍還給他」等語（見原審卷㈠第176背面、236頁）。而證人劉得鑫亦證稱：「這是我和洪誠陽的通話內容…前半段說的是槍的事情，洪誠陽就是打電話跟我說他出事情了，因為之前洪誠陽告訴我說他要去找李政諭談買賣槍枝的事情，我就問洪誠陽是否認識李政諭，至於洪誠陽怎麼告訴我，我忘記了，當時他打電話告訴我他出事了，我只是故意要說他之前不是說不會出事這樣而已」等語（見原審卷㈠第177頁、217頁背面）。觀之上開通話內容，其2人語意隱諱，洪誠陽均未提及與槍枝交易有關之語句，洪誠陽僅稱：「沒事啦，我有藏好，人家來搜的時候我有藏好，現在才去拿回來而已」，劉得鑫即回稱：「誰來搜？」、「你不是說不會」，顯見劉得鑫對於洪誠陽進行槍枝交易一事，知之甚詳，否則焉能瞭解洪誠陽所述何事，與之流暢對答？而販賣槍枝係違法行為，罪刑甚重，行為人均隱密為之，以免遭司法警察機關查獲，故非與本案有關之人，自無從知悉，涉案人亦無須一一告知其細節過程。然劉得鑫非但知悉此事，且洪誠陽於交易失敗後，旋通知劉得鑫交易失敗，但其人、槍均未遭查獲等情，劉得鑫即反問「你不是說不會」等語，準此以觀，足認劉得鑫亦為共同正犯之一，故證人洪誠陽證述、被告供述，與事證相符，足堪採信。
⒋綜上，本案係由被告、洪誠陽、劉得鑫共同基於販賣其他可
發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意聯絡，由被告聯絡李仲倫、李政諭等人見面後，劉得鑫與李政諭在小北百貨洽談槍枝交易細節，再指示不詳姓名成年男子將上開改造手槍送至北海飯店，由洪誠陽轉交李政諭驗看，洪誠陽並於第一次交易失敗後，隨即告知劉得鑫等事實，至堪認定。故證人即共犯劉得鑫證述，實屬卸責之詞，不足採信。
㈢證人李仲倫雖另證稱：伊事先並不知道李政諭是要向黃巾珮
購買槍枝，因為黃巾珮與她男友有在賣毒品，所以伊之前打電話給黃巾珮說要介紹朋友給他認識，黃巾珮以為是要介紹朋友向他們買毒品，結果見面之後，李政諭是問槍枝的事情云云（見本院卷㈠第214頁背面）；證人李政諭雖亦證稱：
伊與李仲倫、黃巾珮、洪誠陽到小北百貨時，當時並沒有談到買賣槍枝的事情，李仲倫好像是要向洪誠陽他們拿毒品之類的東西云云（見本院卷㈠第50頁背面）。其等與洪誠陽、被告相約在小北百貨見面之緣由，彼2人之證述已有齟齬，自難憑採外，且本案係李政諭向李仲倫詢問是否知悉何人販賣槍枝，李仲倫因曾聽聞被告揚言其男友有槍枝，乃於99年
8月22日撥打電話向被告詢問，當時被告恰與洪誠陽、劉得鑫同處一室，經徵得劉得鑫同意後，由被告聯絡李仲倫，雙方約定於同日下午7、8時許，在小北百貨見面洽談等情，業據被告於原審羈押訊問時供稱：「我與大頭（指李政諭）之前就有認識，我的一個朋友阿倫打電話問我是否有認識賣槍的，我說有，我們約在中華路小北百貨見面，抵達後我就看到大頭與阿倫在一起，事後才知道槍枝是大頭要買的」、「當初是阿倫打電話詢問我這裡有無在賣槍，我回答說有，我抵達小北百貨才知道是大頭要買的」等語（見原審聲羈卷第
5頁背面、第6頁背面）；而證人洪誠陽亦證稱：「99年8月26日被警察查獲的前幾天，我、黃巾珮去阿牛那邊拿毒品，黃巾珮接到朋友李政諭來電話說想要買槍，阿牛就說他那邊有一支槍想要賣，李政諭、阿牛他們兩人就在中華路小北百貨後面碰面談價錢」、「（依據你剛才的證述，整個交易過程，第一次在阿牛那邊買毒品的時候，接到李政諭打來的電話，說要購買槍枝，接下來，阿牛跟你、李政諭他們在小北百貨後面見面，由阿牛、李政諭直接談論價格，再來才是在你所居住的北海商務飯店房間看槍，再來才是在衛道中學對面交易槍枝，然後才是在99年8月26日的時候，你把槍枝拿去李政諭住處交給李政諭？）對」、「（在阿牛家裡，黃巾珮接到李政諭電話說他要買槍，你如何知道來電的人是李政諭？）我在阿牛家裡的時候，並不確定來電的人究竟是李政諭還是何人，但是在小北百貨見面的時候，李政諭、阿倫都有出面，所以我想說打電話的人不是阿倫就是李政諭」等語（見原審卷㈠第103、107、108頁），互核情節一致。再參以被告、洪誠陽與李政諭、李仲倫見面後，劉得鑫隨即趕赴小北百貨與李政諭洽談交易槍枝細節，倘李仲倫撥打電話予被告時，未詢問販賣槍枝一事，劉得鑫何須趕赴小北百貨現場？足認證人洪誠陽證述、被告供述情節與事實相符，足堪採信，證人李仲倫、李政諭此部分之證述，顯與事實相違，要難信實。
㈤再者，99年8月23日第一次交易失敗後，李政諭仍持續不斷
與被告、洪誠陽聯絡，並將此事推諉於李仲倫，以取信於洪誠陽、被告等情，有監聽譯文足憑（見原審卷㈠第177至184頁）。此後洪誠陽先向李政諭收取2千元作為定金，被告則以借貸名義向李政諭收取1萬元等情，亦經被告自承在卷（見原審卷㈠第9、238頁），核與證人張威德證稱：「（李政諭有無告訴你，黃巾珮有向他拿取1萬元，洪誠陽有向他拿了兩千元？）有。好像說李政諭有付了1萬還是1萬2的訂金」等語（見原審卷㈠第48頁背面）；證人李政諭亦證稱：曾交付10000元或12000元等語（見原審卷㈠第54、238頁），是被告之自白與證人張威德、李政諭證述大致相符，足堪採信。雖證人李政諭另證稱：交付上開金錢之時間是在99年8月26日在鄉林夏都大樓交易時云云（見原審卷㈠第54、238頁），然交易當日，被告在鄉林夏都大樓為警當場逮捕，且經臺灣臺中地方法院裁定羈押，旋於翌（27）日送法務部矯正署臺中看守所，入所當時，被告僅有現金15元，有法務部矯正署臺中看守所100年3月7日中所總字第1000001025號函在卷可稽（見原審卷㈠第134至136頁），顯然證人李政諭前開證述交付金錢之時間、地點，記憶有誤，不足採信。另證人洪誠陽證稱：伊沒有向李政諭拿2000元定金，也不知道黃巾珮曾向李政諭拿10000元云云（見原審卷㈠第103頁背面至104頁），亦與上開事證不符，委無可採。
㈥又被告之辯護人為被告辯護稱：依本案情節，應屬「陷害教
唆」，故被告所為並不該當於販賣改造槍枝未遂罪云云。然所謂「提供機會型之誘捕偵查」（即實務上所稱之「釣魚偵查」）及「創造犯意型之誘捕偵查」（即實務上所稱之「陷害教唆」）之區別，已詳述如前，不再贅論。然查本案係李政諭為舉報線索以討好員警，主動向友人李仲倫詢問是否知悉何人販賣槍枝，李仲倫因曾聽聞被告揚言其男友（洪誠陽）有槍枝，乃於99年8月22日撥打電話向被告詢問，當時被告恰與洪誠陽、劉得鑫同處一室，劉得鑫因認購買者為被告所認識之人，且洪誠陽亦在旁稱：不會有問題等語，隨即由被告聯絡李仲倫，雙方約定於同日下午7、8時許，在臺中市○○路小北百貨見面洽談，李仲倫與李政諭依約前往小北百貨與被告、洪誠陽見面，此時被告、洪誠陽方知欲購買槍枝者為李政諭，當李政諭談及購買槍枝之情事後，洪誠陽認為無異狀，隨即聯絡劉得鑫趕赴小北百貨，由劉得鑫、洪誠陽與李政諭洽談槍枝買賣等情，業據被告於原審羈押訊問時供稱：「我與大頭（指李政諭）之前就有認識，我的一個朋友阿倫打電話問我是否有認識賣槍的，我說有，我們約在中華路小北百貨見面，抵達後我就看到大頭與阿倫在一起，事後才知道槍枝是大頭要買的」、「當初是阿倫打電話詢問我這裡有無在賣槍，我回答說有，我抵達小北百貨才知道是大頭要買的」等語（見原審聲羈卷第5頁背面、第6頁背面）；另證人洪誠陽亦證稱：「99年8月26日被警察查獲的前幾天，我、黃巾珮去阿牛那邊拿毒品，黃巾珮接到朋友李政諭來電話說想要買槍，阿牛就說他那邊有一支槍想要賣，李政諭、阿牛他們兩人就在中華路小北百貨後面碰面談價錢」等語（見原審卷第103頁）在卷可按。而李政諭係與被告、劉得鑫、洪誠陽在小北百貨見面洽談槍枝買賣事畢後，始於翌日（23日）上午11時30分許到臺中市政府警察局第二分局偵查隊向偵查佐張威德舉報上情，有證人李政諭99年8月23日（第一次）警詢筆錄在卷可查，亦與證人張威德於原審證述：「李政諭向我們隊裡面報案說，有人要販賣改造槍枝，我們做完筆錄之後，確認…他們已經有與李政諭接觸，李政諭也有看到槍枝，我們才開始蒐證」等語（見原審卷第46頁）相符，是由上情可知，劉得鑫原即有販賣上開改造手槍牟利之意圖，而被告、共犯洪誠陽亦知悉劉得鑫有此販賣牟利之意圖，本案非因李政諭配合警方佯為購買上開改造手槍始起意販賣，警方係因李政諭主動舉報始陸續蒐證，復藉由李政諭誘使被告及共犯洪誠陽、劉得鑫繼為本案改造手槍之交易，乃屬合法犯罪偵查手段之「釣魚偵查」，要非「陷害教唆」甚明。
㈦末查，人類之記憶可因時間、身體健康情況或事件本身具複
雜性等因素而有所改變或增加其難度，難期記憶內容歷久不衰。證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，如果其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判例意旨參照）。本案證人張威德、李仲倫、李政諭、洪誠陽等人，對於舉發時間，第一次交易時間、地點，驗看上開改造手槍時間、地點等細節，雖前後證述略有差異，惟其等人前後所證本案改造手槍交易之重點則始終一致，揆之前揭最高法院判例意旨，尚難以此遽行認其等人之證述不實，附此敘明。
㈧綜上所述，足認被告不利於己之自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑及沒收：㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條雖於100年1月5日
修正公布施行，增列第6項「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之規定，惟被告所犯者為販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪，與空氣槍無涉，即非屬刑法第2條第1項所指之法律有變更者，毋庸依該規定為新舊法之比較，應逕適用裁判時法，核先敘明。
㈡次按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分
擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院99年度台上字第8155號判決參照）。查被告與共犯洪誠陽持上開改造手槍至鄉林夏都大樓出賣予李政諭之行為，雖李政諭無實際購買上開改造手槍之真意，但被告既有販賣上開改造手槍之故意，且由被告與共犯洪誠陽攜帶上開改造手槍前往交付，即已著手實施販賣上開改造手槍之行為，僅因員警伺機將其逮捕，事實上無法完成買賣上開改造手槍之行為，惟被告此次犯行，既有販賣上開改造手槍之行為，仍應論以販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪，故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪。被告因販賣而持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與共犯洪誠陽、劉得鑫及持上開改造手槍至北海飯店之不詳成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑
之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。所稱「來源及去向」，自係指將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以查獲該違禁物，或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始與立法意旨相符。若該違禁物仍在自己持有之中，既遭查獲，或供出共犯，縱然坦承而自白犯罪，亦無上揭減免刑罰規定之適用（最高法院99年度台上字第5882號判決意旨參照）。查本案被告經警查獲後，固主動供出扣案之改造手槍為共犯劉得鑫所有，然上開改造手槍仍為被告支配掌控，始終未曾移轉他人占有，自無槍枝向其他第三者去向之問題，且被告所供出者為共犯，而非來源，自不得適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定減輕其刑，附此敘明。
㈣又被告雖共犯販賣具殺傷力之改造手槍未遂罪，惟被告前無
犯罪科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，且被告為本案犯行之時未滿20歲，復依本案犯罪情節觀察，被告顯因涉世未深、年輕識淺、誤交損友，而有此犯行，且本案係李政諭為舉報線索以討好員警，自始無購買上開改造手槍之真意，其與被告、洪誠陽、劉得鑫接洽後，旋即報案舉發，經警採取「釣魚偵查」之方法而查獲，換言之，本案實由警方掌控之中，不可能造成社會秩序之實際損害。而就本案整體而言，共犯劉得鑫為扣案改造手槍之所有人，共犯洪誠陽則係多次與李政諭接觸、聯繫、驗槍、進而交付扣案之改造手槍之人，被告除與其男友洪誠陽一同出面外，並無單獨行動之情事可言，其犯罪情節相對於共犯洪誠陽、劉得鑫而言，尚稱輕微。再參照大法官會議釋字第669號解釋所涵攝之意旨以觀，在兼顧實質正義下，即使槍砲彈藥刀械管制條例同條項犯罪所規範之處罰，亦非不得參酌行為人犯罪情節之輕重，及具體考量行為人違法行為之惡害程度，而對於違法情節輕微、顯可憫恕之個案，予以適當之處罰。是本院斟酌上情再三，認被告所涉情節較其餘共犯2人為輕微，且本案係「釣魚偵查」之方法而查獲，不可能造成社會秩序之實際損害，被告自始坦認罪行，坦然面對司法制裁，其年紀猶輕，受男友影響而有此犯行，情輕法重，堪予憫恕，雖依未遂犯減輕其刑後，科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，遞減輕其刑。
㈤原審法院認被告罪證明確，未適用刑法第59條規定，予以論
罪科刑，固屬有見，惟依前項理由，被告之犯罪情狀相對於法定刑度（尤以，原審認為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，最輕本刑為有期徒刑5年，依刑法第25條第2項規定減刑後雖最輕得減至有期徒刑2年6月，但為販賣所吸收之持有低度行為，其最輕本刑為有期徒刑3年，依據量刑內部界限之法理，本案自不得量處低於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪最低度刑，即有期徒刑3年之刑），容有情輕法重之情形，而未及適用於刑法第59條規定酌減其刑，尚嫌未妥，被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑，非無理由。原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應本院予以撤銷改判。
㈥爰審酌被告前無犯罪科刑紀錄，素行尚稱良好，其父於被告
約4歲時即離家出走，經其母訴請離婚在案，有臺灣臺中地方法院85年度婚字第94號判決在卷可查，是被告在父母離異、難謂健全之家庭中成長，未能獲有適當之家庭教育，其年輕識淺，誤交異性損友，因此一錯再錯，致觸刑典，實可想見。而其販賣具殺傷力之改造手槍未遂，有危害社會秩序之危險性，惟念其始終未致實際損害，犯後坦承犯行，態度良好等一切情事，量處如主文第2項所示之刑，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈦扣案之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈
匣1個）係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。未扣案之內置0000000000門號SIM卡之不詳廠牌行動電話1支（含該門號SIM卡1張）、內置0000000000門號SIM卡之行動電話1支（含該門號SIM卡1張），分別為共犯劉得鑫、洪誠陽所有，且係供本案犯罪聯絡使用之工具，雖未扣案，但無證據足認已滅失，仍應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。另扣案之子彈1顆，因鑑定試射而失其殺傷力，已非違禁物之子彈，故不予宣告沒收（被告被訴販賣子彈罪嫌部分，雖應不另為無罪之諭知，詳如下述，但既經檢察官聲請沒收，依據最高法院78年台非字第72號判例、94年度台上字第1215號判決意旨，本院仍應處理，附此敘明）。另李政諭交付被告之1萬元、另交付洪誠陽之2千元，因李政諭自始欠缺向被告等人購買改造手槍之真意，給付時非屬民法之不法給付，李政諭尚得向被告、洪誠陽依法請求返還，自非屬犯罪所得，故不予宣告沒收，附此敘明。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告黃巾珮與共犯洪誠陽、劉得鑫於上開時
、地，販賣上開改造手槍予李政諭時，同時販賣改造子彈1顆，因認被告亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之販賣子彈罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。此所稱證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之法則，即不得遽為不利被告之認定。
㈢公訴人認被告涉有上開販賣子彈之犯行，係以被告於警詢及
偵訊時之供述、證人李政諭於警詢之證述、內政部警政署刑事警察局99年10月6日刑鑑字第0990128344號鑑定書、扣案改造子彈1顆為其論據。然被告堅詞否認有販賣子彈之犯行，辯稱：子彈不是伊的，伊也不知道是誰放的，在北海飯店的時候，槍裡面沒有子彈，買槍的時候也只說要買槍沒有說要買子彈，在鄉林夏都大廈頂樓時，伊沒有看到槍，槍是洪誠陽出面交給李政諭的，伊當時也不知道槍枝裡面有沒有子彈。經查：
⒈扣案之改造子彈1顆，經送請內政部警政署刑事警察局以試
射法鑑定結果，認係非制式子彈，由金屬彈殼以紙片封口而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局99年10月6日刑鑑字第0990128344號鑑定書1份附卷可稽（見偵卷第21至22頁）。故扣案之改造子彈為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所定子彈之事實，雖堪認定。⒉惟被告於警詢、偵查中僅供述販賣扣案之改造手槍情事，並
未承認販賣子彈犯行，有警詢及偵查筆錄在卷足憑（見警卷第5至11頁、偵卷第15至16頁），公訴意旨認此部分亦據被告於警詢及偵查中坦承在卷，即有誤會。而證人李政諭於警詢中證稱：「阿敢男子是持有1支銀色改造手槍，但是沒有子彈。」（見警卷第15頁），亦未證述被告販賣子彈之情，公訴意旨以證人李政諭之證述為據，認被告同有販賣子彈犯行，亦有誤會。
⒊又扣案之改造子彈1顆係洪誠陽所有，於99年8月26日將改造
手槍交付予李政諭前，私自將該改造子彈1顆置入改造手槍彈匣內等情，業據證人洪誠陽於原審審理時證稱：「（突然拿槍放在李政諭住處頂樓之外，是否有放子彈？）一顆，那應該是空包彈，那顆子彈是我的，那顆是要給李政諭的。那顆子彈是我本來就有的，我放在身上的，就在我從福星公園取槍，要拿槍去給李政諭的時候，我把槍拿出來玩，就把子彈放進去彈匣裡面。」、「（黃巾珮有看到你把子彈放進去彈匣裡面嗎？）他應該是沒有看到…」、「（你為何要買那顆子彈放到槍枝的彈匣裡面？）因為我有拿那顆玩具槍的子彈出來玩，那是假的，我就連同槍枝一同交給李政諭，那是要送給他的，沒有算錢」等語（見原審卷㈠第105頁、108頁背面）外，並據證人洪誠陽於檢察官偵辦其所涉本案販賣上開改造手槍案件（100年度偵緝字第147號）時供稱：99年8月26日查獲之改造子彈是伊所有，不是劉得鑫的，是伊去模型店買彈殼及火藥，自己做的（見原審卷㈠第205頁背面），均核與被告供述情節相符。且99年8月22日在小北百貨，李政諭與劉得鑫洽談交易細節後，翌日上午11時30分許，李政諭向臺中市政府警察局第二分局偵查隊舉報時即稱：「阿敢男子是持有1支銀色改造手槍，但是沒有子彈」等語（見警卷第15頁）與本案查扣之改造手槍顏色相同。又證人李政諭再證稱：「（99年8月26日為何會與洪誠陽到你忠明南路住處的頂樓看槍？當時有無試槍？）沒有試槍。在一樓涼亭的時候，洪誠陽說他有帶槍，要試槍給我看，在那邊沒有辦法，因為我已經通知警方，我必須要拖時間，我就把他帶到頂樓，他就把槍掏出來，好像有上膛，說裡面已經有子彈，他要擊發，我說我會怕，萬一管理員來看不好，我就一直拖時間等警察來」等語（見原審卷㈠第53頁背面），由此可知，李政諭與洪誠陽、劉得鑫等談妥買賣之標的物僅只於上開改造手槍，並無子彈，扣案之改造子彈應係共犯洪誠陽為試槍給李政諭看，而私自置入彈匣內之事實，至堪認定。
㈣綜上所述，公訴人於本案所舉證據，無一可證被告有販賣改
造子彈之犯行。此外，復查無其他積極證據足證被告有共同販賣改造子彈之犯行，然因公訴意旨認此部分與前開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，應不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國100年11月10日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官黃小琴法官王邁揚以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳信和中華民國100年11月10日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項第1項至第3項之未遂犯罰之。