裁判字號：臺灣高等法院 花蓮 分院104年侵上訴字第29號刑事判決
裁判日期：民國104年12月09日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決104年度侵上訴字第29號上訴人即被告0000-000000B指定辯護人 魏辰州 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院103年度花侵訴字第1號中華民國104年8月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第4334號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、代號0000-000000B之成年男子(真實姓名年籍詳卷，下稱甲男)與未滿14歲之代號0000-000000女童(民國00年0生，真實姓名年籍詳卷，下稱 乙童 )為遠房舅、甥女關係。詎甲男為成年男子通曉性事，於明知乙童極為年幼，尚未發展性自主之認知、判斷及意願表達之能力，竟枉顧人倫，基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，於102年7月至同年8月暑假期間之某日，利用乙童年幼無法自我保護之身心狀況，以給予新臺幣（下同）20元、給其糖果等藉口，將乙童誘至花蓮縣壽豐鄉其住處客廳內之床上，主動積極營造兩人獨處之情境，先要求乙童替其按摩身體、踩背，進而主導乙童之意志，而使乙童依甲男指示為其脫去褲子，再由甲男以手抓乙童之手去撫摸、按摩其生殖器，並將其生殖器抬上抬下，以此方式支配乙童之意志與行為，而違反乙意願對乙童遂行猥褻行為1次。嗣因乙童向0000-000000C(真實姓名年籍詳卷，下稱丙女，為乙童之阿姨)稱自己有錢之事，經丙女察覺有異，始查悉上情。
二、案經乙童在其法定代理人、甲○人員等人陪同下，向警表達追訴之意，而由花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、證人即被害人乙童、證人即乙童之母0000-000000A、丙女於警詢中之證述無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人乙童、0000-000000A、丙女於警詢中之陳述，為審判外之言詞陳述，依前開規定，為傳聞證據，且不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他得作為證據之例外規定；被告及其辯護人自原審及本院審理中對上開證據之證據能力均表明爭執（見本院卷第43頁、原審卷第34頁），依上說明，證人乙童、0000-000000A、丙女於警詢中之陳述，自均無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文規定。本件被告及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於原審準備程序時同意作為證據，於本院審理時亦僅對「證人乙童、0000-000000A、丙女於警詢中之陳述」為爭執，(見本院卷第43頁、原審卷第34頁)，而本院於審理時除上開經認定無證據能部分外，所提示下列其他審判外陳述之內容，並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，而本院審酌該被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
三、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告甲男固坦承知悉被害人為未滿7歲之人，且被害人有於前揭時間、地點，以手撫摸、按摩其生殖器，並給予被害人20元等情(見本院卷第43頁、原審卷第34頁背面)，惟矢口否認涉有前揭犯行，辯稱：沒有叫被害人為摸伊的生殖器，伊係跟被害人說伊不舒服，請被害人幫伊按摩、踩背，然後伊就睡著了，之後被害人主動幫伊按摩生殖器，伊覺得怪怪的才醒來，當時伊的褲子遭被害人脫一半云云。
(二)經查：⒈被告為成年人，有其年籍資料在卷可按；另被害人乙童為00
年0生，有乙童之全戶戶籍資料(完整姓名)查詢結果在卷可稽(見臺灣花蓮地方法院檢察署案件密封資料袋內)，且被告亦自承知悉被害人乙童之年紀(見原審卷第33頁背面、第34頁背面)，足認乙童於案發時為未滿7歲之兒童，並為被告所明知，首堪認定。
⒉證人即被害人乙童於偵訊證述：在伊中班讀完要升大班的暑
假，被告在他家的客廳叫伊幫他按摩尿尿的地方，還有幫他踩背，被告有給伊20元，後來伊有告訴丙女等語(見偵卷第14頁至第16頁)；證人丙女於偵訊時證述：被害人乙童是伊妹妹的小孩，伊下班回娘家吃完飯後，乙童跟伊說她有錢，伊問乙童為何有錢，乙童說是被告給她的，因為被告很窮，平常身上都沒有錢，伊就問乙童為何被告要給她錢，乙童說被告請她幫忙按摩，伊問按哪裡，乙童就指自己生殖器的地方；因為伊三合院旁邊很多親戚，叔叔舅舅很多，乙童很活潑，常常會幫人家按摩，大家都覺得她很可愛，都會給她錢，伊覺得乙童沒有警覺性，伊後來有告訴乙童按摩沒關係，但是身體不能給人家摸，也不能隨意碰別人身體敏感的地方等語(見偵卷第23頁至第24頁)；復於原審審理時證述：伊下班後回到伊爸爸住處即乙童家裡，乙童很高興跟伊說她手上有錢，是被告給她的錢，伊問乙童為何被告要給她錢，乙童說幫被告按摩，伊問乙童按哪裡，乙童指生殖器的地方，還有說按摩的地方很臭；伊是用關心的口吻，乙童很開心跟伊講一堆，笑瞇瞇的，乙童以為賺了錢，很開心可以買糖果，乙童不瞭解與伊的對話內容，只是把事實呈現出來等語(見原審卷第59頁至第60頁)。析之上開證述，證人乙童與被告間為遠房舅、甥女關係，被告所涉本件妨害性自主犯行乃屬有期徒刑3年以上10年以下之罪，不可謂不重，且被告給予證人乙童20元，懵懂稚齡之證人乙童當時未解此行為之意而甚為歡喜，且參以本件查獲過程，係證人乙童僅告知證人丙女被告給予金錢，未主動告知按摩被告生殖器一事，而係證人丙女詢問按摩之部位後，證人乙童始手指生殖器部位表示係按摩被告之生殖器，證人丙女並無何誘導證人乙童回答之情形，是證人乙童當無任意串飾捏編而誣指被告以致被告罹於重典之可能，況證人乙童於案發當時僅係5歲而心智單純之兒童，尚能明確指訴為被告按摩生殖器、被告生殖器很臭等情，堪認證人乙童上開證述，洵無子虛，而可採信。
⒊本案案發當時，證人乙童年僅5歲，於此年齡應係依循被按
摩者指示按摩何部位而按摩，況證人乙童案發後表示按摩被告之生殖器部位很臭，足徵證人乙童當無意願按摩被告生殖器，顯然為被告要求證人乙童撫摸、按摩其生殖器甚明。被告於本院審理時雖辯稱其在乙童按摩生殖器時睡著云云；惟被告於本院及原審審理時固均辯稱：伊人不舒服躺在床上就睡著了，那時也沒有什麼力氣，乙童脫伊褲子時，伊跟乙童說阿公會罵等語(見本院卷第44頁、原審卷第62頁背面)，然依證人乙童之年齡、心智，當無可能於被告睡著時，主動按摩被告生殖器，業如前述，再經細究被告既自稱當時吃安眠藥睡著了，事後卻指稱係乙童為其脫掉褲子，可見被告之辯詞顯與事理不合。嗣被告於本院審理時乃改稱「我那時候有吃安眠藥，不知道是我自己脫的，還是小女孩脫的。」（見本院卷第44頁背面），然依被告於原審上開供述，被告所稱證人乙童於脫被告褲子時，被告係清醒，被告並表示有向證人乙童告知阿公會責罵云云，已見被告之陳述，前後反覆；遑論被告於本院審理時，當檢察官詢問被告於案發時之身體狀況，被告明白表示其當時體重約有70公斤（見本院卷第44頁背面），則依2人之體型、力氣，於被告睡著時，乙童應無能力為被告脫掉褲子， 益徵 被告辯稱當時睡著云云，顯為臨訟卸責之詞，不足採信。
⒋辯護人雖為被告辯稱：證人丙女於警詢、偵訊證述除20元外
，還有40、50元及30、40元的數據，被害人乙童及被告均強調只給1次20元，顯然證人丙女之證述不可採云云。然就證人乙童於偵訊時證述被告給予20元一節，被告對此亦不否認，則被告有給予證人乙童20元之情形，已堪以認定；至證人丙女於警詢時證述乙童手上有40、50元，於原審審理時證述乙童手上有30、40元，雖與證人乙童及被告所述不符，然證人丙女係以其親自目睹當時乙童手握數個10元硬幣所為之證述，且證人丙女於偵訊時亦證述案發地點為三合院，有其他親戚居住於此(見警卷第26頁照片)，其他親戚都很喜歡乙童，會請乙童按摩並給予金錢，則證人丙女證述乙童手上握有不只20元乙節，既有可能係其他親戚給予乙童，殊難執此即否認證人丙女本人證述其所親見、聽聞之事實，遽予否認被告有給予乙童20元之事實。
⒌甲男有實質支配乙童之意志、行為，並違反乙意願：
⑴被告甲男以手抓乙童之手去撫摸、按摩其生殖器，並將其生
殖器抬上抬下之行為，客觀上足以引起一般人之性慾，主觀上亦為滿足被告性慾之目的，自與刑法「猥褻行為」之規範意義相合。
⑵被告甲男係成年男子，而乙童於案發時則僅係甫滿5歲之幼
童，以乙童及一般同齡兒童智識及身心發展之程度，對性事應屬懵懂無知，本無同意與被告為此猥褻行為之可能。詎被告竟先營造兩人獨處之機會為方法，使乙童處於無助而難以反抗的不自由情境；進而彰顯被告處於優越支配地位，並相對且明顯地使乙童因無法對性事具體表達決定或反抗意志，陷於違反意願之狀態，被告進而支配乙童之意志與肢體動作以遂行猥褻行為。
⑶因之，甲男於102年7月至同年8月暑假期間之某日，竟利用
乙童年幼無法自我保護之身心狀況，以給予20元、給其糖果等藉口，將乙童誘至花蓮縣壽豐鄉其住處客廳內之床上，主動積極營造兩人獨處之情境，形式上雖係要求乙童替其按摩身體、踩背，實質上則是主導乙童之意志，而使乙童依甲男指示為其脫去褲子，再由甲男以手抓乙童之手去撫摸、按摩其生殖器，並將其生殖器抬上抬下，已見在猥褻行為之過程，甲男客觀上確有支配乙童之具體事實。
⑷甲男為成年人育有子女，通曉性事，明知乙童極為年幼，尚
未發展性自主之認知、判斷及意願表達之能力，猶對之有猥褻行為之事實，足徵其有對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意。
⒍復揆以對幼童之保護之基本理念，及甲男事先有積極營造兩
人獨處情境之作為，本應負有保護或不傷害乙童之義務，詎被告既具有一般成年人應有之智識，對於乙童與之並無合意猥褻之動機，遑論同意與被告合意為猥褻行為之能力等節，均應有所認知，被告卻仍執意在此狀況下，而有對乙童為前述猥褻行為之客觀事實，應足以揭露被告主觀上有以金錢扭曲並違反乙童意願之認知與決意，而該當刑法妨害性自主之規範要件。
⒎承上，本案再參以前述被害人乙童事後，亦曾向證人丙女表
示被告生殖器很臭等負面感受之用語，可見乙童亦有排斥之意，然被告卻在其所營造2人獨處之情境下，以成年人之優勢實質支配乙童之意志與行為，則被告與乙童間所完成對乙童為猥褻行為之事實，自應該當對未滿14歲之女子為強制猥褻之構成要件。
(三)綜上所述，被告所辯係屬事後卸責之詞，不足採信。從而，本件被告上開犯行，事證明確，洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪及量刑之理由：
(一)被告為成年人，並明知乙童為未滿14歲之兒童等情，已如前述，是核被告所為，係犯刑法第224條之1對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。檢察官聲請簡易判決處刑意旨雖認被告係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為性交罪嫌，惟經蒞庭公訴檢察官於原審法院即當庭變更起訴法條為刑法第224條之1之對於未滿14歲之女子強制猥褻罪(見原審卷第33頁背面)，依檢察一體原則，本案自無由法院另為諭知變更起訴法條之必要。再被告所犯刑法第224條之1對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，已係針對被害人年齡特設之處罰規定，無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，併此說明。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與乙童間為遠房舅、甥女關係，且被告亦明知乙童於案發當時為年僅5歲之稚齡幼童，欠缺性自主決定、判斷及同意性行為之能力，其本應盡力呵護乙童而不使乙童遭受任何不法侵害，竟反為逞一己私慾，罔顧倫常，於上開時、地，利用其他家人未及注意之機會，對乙童為上開強制猥褻行為，絲毫未尊重乙童，本不宜予以輕縱，惟本院考量被告係以營造2人單獨相處之情境再以成年人優勢方式而違反乙童之意願，並非逕以對乙童施以強暴、脅迫等暴力手段之方式遂行其強制猥褻犯行情節，暨被告教育程度為國中肄業，無業，領有重大傷病卡，目前由兒子撫養及社會補助；且被害人乙童於偵訊時表示固要提出妨害性自主告訴，乙童之母0000-000000A則表示不提出告訴，於原審審理時再表示請法院依法處理之意見(見偵卷第14頁、原審卷第53頁），且被告始終否認部分犯行之犯後態度等一切情狀，可認原審判決諭知被告「對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月。」並無不當；因之，原審判決認事用法，核無不合，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，復無濫用其裁量權限之違法情形，確無不符公平及比例原則之違誤，應予維持。
三、被告上訴意旨仍執原審已經論斷之陳詞否認犯罪，揆以上開論斷，被告犯罪事證明確，原審判決量刑復無不當，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。
中華民國104年12月9日
刑事庭審判長法官賴淳良
法官張宏節法官黃玉清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國104年12月9日
書記官林明智附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。