裁判字號：臺灣高等法院104年侵上訴字第196號刑事判決
裁判日期：民國105年04月14日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決104年度侵上訴字第196號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告田侑袁選任辯護人陳博文律師上列上訴人等因被告妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度侵訴字第52號，中華民國104年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第5669號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○（民國00年0月0日生，於下述各次犯罪行為時均為19歲之未成年人）於100年12月間，在網路上結識甲女（警製代號0000-000000，00年0月生，真實姓名年籍詳卷）後，向甲女佯稱欲尋找外拍模特兒，甲女並邀同其友人B女（警製代號0000-000000，00年0月生，真實姓名年籍詳卷）一同擔任該外拍模特兒一職，而乙○○於網路上以即時通與甲女、B女談話並相互告知年齡時，即已知悉該2人均為未滿14歲之女子，竟仍為下列行為：
（一）於100年12月3日某時，與甲女、B女於中壢火車站相約見面後，即帶同該2人搭乘計程車前往位於桃園縣中壢市○○路○○號之「 貝多芬 快捷旅店」。3人進入旅店房間後，乙○○以忘帶相機為由，要求B女、甲女先後輪流以甲女所攜帶相機自拍穿著一般衣物及胸罩之照片，B女所自拍之照片復包括僅著內褲而赤裸胸部之照片（乙○○被訴涉犯兒童及少年性交易防制條例第27條第3項罪嫌部分，詳如後述「叄、無罪部分」所示），並於B女在房間內以相機自拍時，基於對於未滿14歲之女子為性交之犯意，將甲女帶至浴室內，未違反甲女之意願而要求甲女脫去衣物並撫摸甲女之胸部，再以手指插入甲女之陰道內抽動1次，及先後將其生殖器插入甲女之口腔內令甲女為其口交3次，以此方式對甲女為性交得逞。另在甲女即進入房內以相機自拍之際，B女即進入浴室迴避，待甲女、B女數度輪流進出浴室、房間完成自拍作業後，甲女表示其正值生理期欲盥洗而進入浴室，乙○○即敲打浴室之門並要求甲女盥洗完畢後暫勿進入房間，以便其與B女進行性行為，嗣乙○○即再基於對於未滿14歲之女子為性交之犯意，未違反B女之意願而在房間床上親吻B女，並脫去B女及其本身之衣褲後撫摸B女之胸部，再以手指插入B女之陰道內抽動，嗣於戴上保險套後將其生殖器插入B女之陰道內抽送至射精，以此方式對B女為性交行為得逞。
（二）嗣乙○○因心儀B女，即於100年12月4日佯以欲與B女討論外拍模特兒工作事宜為由，邀約B女於同日中午某時於桃園縣中壢火車站會面。雙方見面後，乙○○即與B女一同前往便利商店購物飲食，嗣並步行至位於桃園市○○區○○街○○○號之「雀巢HOTEL」，而在該旅館房間內，基於對於未滿14歲之女子為性交之犯意，未違反B女之意願，以將生殖器插入B女陰道之方式，對B女為性交行為1次。
（三）乙○○因認B女於前開日期後即漸漸有意疏遠，為使B女留在其身邊成為其女友而與其發生性行為，竟基於強制之犯意，於100年12月25日晚上8時55分許起至同日晚間9時48分許止，在台灣地區某不詳地點透過網路即時通之帳號「joe861120」，佯稱其本身為乙○○公司同事綽號「火龜」之人，向B女脅稱：「妳照片總共有158張，因為妳們沒做了，公司要妳們賠錢，可是公司沒賺到錢，只好拿妳們的照片去賣，都會賣給色情網站、應召站等，警察一定會找妳，最後妳附近的人都會看過，妳在大家眼中會變成援交妹。其實 刮刮 （即乙○○之綽號）很疼妳，妳都不懂他的苦心，我們必須拿錢把它買回來。考量妳家裡狀況， 瓜瓜 （亦即乙○○）要我幫妳，1張新臺幣（下同）5萬多、158張，我知道妳會還不出來，所以只能讓妳做來還錢，我幫妳還、妳跟我做，790次、1次1萬元，比外面援交妹還好賺。妳想跟瓜瓜做還是我？每次做要4小時，我讓妳用時間抵銷。妳能接受我找別人跟妳做？朋友吧，不會很多人，不過不管是誰，妳都蒙眼，想著妳男友。」等語，而以除非B女願意接受「火龜」所提上開條件，否則B女於事實欄一、（一）所拍攝之裸露照片將遭販賣至色情網站等處一事相脅，使B女因恐裸露照片外流而心生畏懼，以此脅迫手段使B女行與乙○○佯裝之「火龜」或「火龜」指定之人發生性行為之無義務之事。嗣因B女將上情告知甲女，2人並將前情報警處理，始致乙○○之謀畫未能得逞而不遂。
二、案經甲女、B女訴由桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。再按刑事訴訟法第159條之2所稱「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨可資參照）。又倘法院已經依據當事人聲請傳喚相關證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，則需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據。證人甲、B女於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，因渠2人於偵查中均未滿16歲，依法本不得命之具結，本院審酌證人甲女自陳係事實欄一、（一）所示犯行之被害人，證人B女則自陳係事實欄一、（一）至事實欄一、（三）所示犯行之被害人，而分別直接親身經歷前開犯行之全部經過，渠2人證詞對認定犯罪事實之存否自均有其必要性，且甲女、B女於檢察官偵查中，以證人身分回覆檢察官就本件犯罪經過及其警詢內容真實性之各項提問，該訊問過程查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，是甲女、B女於偵查中所為證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為證據，且甲、B女分別經原審、本院傳喚到庭給予被告交互詰問之機會，調查證據業經完足，自得作為本案認定之事實之依據。B女於本院審理時對於其於臥房內聽聞甲女與被告於浴室內之動靜時所為之描述「我們去汽車旅館之前她就有跟我說，後來她們又進廁所，我好像有聽到這句話，甲女說他生理期來不方便，被告說什麼忘記了」「想不起來」等語（見本院卷第126頁反面），與其於104年12月11日警詢中明確證稱其有聽到甲女與被告之對話部分有所不符，考量B女年紀甚輕，本院多次傳喚均抗拒不到庭，顯見其對於前來法庭與被告對質詰問心裡有極大壓力，其於警詢中所述較為詳實，且較少權衡利害得失或有所顧忌而有有思索下所為保留陳述，此由證人B女於本院審理時證稱：在法院比在警局之壓力大等語（見本院卷第126頁反面至127頁正面），可見其於本院審理時所稱：好像有，忘記了等語，。核與警詢陳述不符部分，認其於警詢時之證述，應具特別可信之情形，為證明被告犯罪事實之存否所必要，具有證據能力。
二、另本件認定事實所引用之下述書證、物證，等證據，檢察官、被告及其選任辯護人並未主張排除其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌其均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，因認具證據能力。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承確有於事實欄
一、（一）所示時、地，假借應徵外拍模特兒為由，與甲女、B女一同前往「貝多芬快捷旅店」，並於旅館房間內與B女發生性交行為之事實，及確有如事實欄一、（二）及一、（三）所示犯行，惟否認有何於事實欄一、（一）所示時、地與甲女發生性交行為之情，辯稱：事實欄一、（一）所示時、地B女在房間拍照時，確實有進入廁所，甲女也在廁所，但渠二人只在廁所聊天，因為B女說如果有人看其拍照，其會害羞，伊沒有以手指插入甲女的陰道，也沒有要求甲女對伊口交云云。惟查：
（一）上揭事實欄一、（一）及事實欄一、（二）所示對未滿14歲之B女為性交行為，暨事實欄一、（三）所示犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中坦承在卷，核與證人B女指述情節相符（見偵字卷第90-92、113至117頁、原審卷第147頁反面、第148頁正面、第129頁反面），其中事實欄一、（一）所示部分，另據證人甲女於檢察官訊問時證稱：曾於「貝多芬快捷旅店」浴室中聽聞被告與B女在旅館房間有男女性交行為時所發出之聲音等語（見偵字第89頁）屬實，另有B女手繪之「貝多芬快捷旅店」房間現場圖1紙、B女於事實欄一、（一）所示時、地拍攝之著內著或裸露上半身照片一冊附卷可稽；事實欄一、（三）所示部分，另有被告以網路即時通帳號「joe861120」、暱稱「火龜」而與B女對話之網路即時通對話內容附卷可憑，又B女係00年0月生，此有其真實姓名與代號對照表在卷可參，是於事實欄一、（一）及一、（二）所示日期，均係未滿13歲之女子，堪以認定，此部分被告任意性自白核與事實相符，應堪採信。
（二）訊據被告固矢口否認有事實欄一、（一）所示對未滿14歲之甲女為性交行為部分，然據證人甲女於檢察官訊問時證稱：「案發前兩週，被告在我的無名小站網頁上留言，他說他在找外拍攝影模特兒，他說我應該可以，後來他在即時通上面約我見面，約在案發前一週我們約好要見面，後來我有告訴B女我現在在做什麼事情，她覺得好像也有興趣，而且她也有加被告即時通，我們就相約好要和被告見面。當天我和B女坐火車坐錯站到中壢火車站，被告就到中壢火車站來接我們，我們就一起搭計程車到貝多芬汽車旅館。到了旅館後，被告要我先去廁所迴避，由B女先自拍，後來我也有自拍，被告要我們輪流進入廁所裡面去，我們是個別和被告在房間裡面的。他要B女在房間自拍時，被告就和我先在廁所裡面，被告要我先脫掉衣服，我就脫衣服，我和被告進入廁所後，我依照被告要求脫掉衣服，他撫摸我的胸部，他有伸進去我的褲子撫摸我的下體性器，他有把他的手指插入到我的下體。我在進去廁所之前就有和被告說我是生理期，被告撫摸我的胸部及用手指插入我的下體時，我沒有表示我的意願，我就順著他的意思讓他這樣做，我知道他要做什麼。在廁所時他還有要我為他口交，他有將生殖器插入我的口中。口交後，我們從廁所出來，看到B女在自己拍照，後來就換我自己在房間裡面拍，這時候B女已經和被告到廁所裡面去了，被告要我們輪流進入廁所很多次，所以場景有點混亂和交替。」「被告只有要求我和他性行為，但是我沒有真的跟他做，但我有為他口交」「第一次要我幫他口交，並以手指插入我的下體，我換衣服出去後，我有繼續拍照，第二次進去後只有我幫被告口交，第三次我有幫被告口交」等語（見偵字卷第12至17、87至90、111頁），並於原審審理時證稱：
「算是」（對於三次口交之印象深刻？）等語，就被告於事實欄一、（一）所示時、地，確曾在「貝多芬快捷旅店」浴室內撫摸其胸部，且以手指插入其陰道及以陰莖插入其口腔之方式對其為性交行為一節證述綦詳，佐以證人甲女與被告係經由網路認識，雙方於事實欄一、（一）所示案發之日前並無任何恩怨仇隙，原已難認年僅13歲之甲女有何竟需杜撰其與被告有前揭性交行為，以藉此誣陷被告之動機，復佐以證人B女於本院審理時證稱：甲女與被告進去廁所（浴室）很久，甲女從廁所出來時的表情有異，是難過加恍神，後來換伊與被告進去廁所，甲女有問伊，有無幫「他」（指被告）吹等語（見本院卷第126頁正面、127正面），且經B女於警詢中證稱：一開始伊沒有聽到聲音，後來有聽到他們在吵架的聲音，一開始是聽到甲女說：「他生理期來，不方便」，被告還說：「沒關係」，甲女在案發現場有問伊是不是有對被告口交，當時被告好像在上廁所等語（見本院卷第91頁反面至92頁正面），以被告要求甲、B女分別在臥室、浴室分開自拍，自己則分別與
甲、B女單獨在浴室內，加以甲女從浴室出來神情晃神、難過，並且還在B女與被告單獨從浴室出來時對B女提問：「是不是有幫被告吹」等語，且B女在房間內亦聽到浴室中之甲女稱：「生理期來不方便」，被告稱「沒關係」等語，倘非被告有性侵甲女之動機何以二人會有前開對話？況且，被告於事實欄一、（一）所示時、地，係佯以招募外拍攝影模特兒為由帶同甲女、B女前往「貝多芬快捷旅店」，並要求稚齡之甲女、B女自行拍攝穿著胸罩或赤裸胸部之猥褻照片，且被告於事實欄一、（一）所示時、地，復確曾與B女發生性交行為，業如前述，是堪認被告原即已有藉與甲女、B女從事情色行為以滿足本身淫慾之意，是以，益徵證人甲女前揭所證被告係以外拍模特兒之工作原即需與他人發生性行為為由，而對其為前述性交行為一節，堪信為真。至被告所辯其於甲女於事實欄一、（一）所示時、地，僅係在浴室內談天閒聊云云，堪信顯係卸責之詞，殊無足採。
（三）末查，被告固一度辯稱其並不知悉甲女、B女為未滿14歲之人，並提出B女於「愛情公寓」網站上以暱稱「 小憨 」所留年齡為19歲之網頁列印資料為證。惟查：證人甲女、B女均為00年0月生，此有渠2人之真實姓名與代號對照表在卷可參，是於事實欄一、（一）及一、（二）所示日期，均係未滿13歲之女子，首堪認定。再查，被告係於網路上認識甲女在先，並透過甲女介紹始結識B女，此據被告及證人甲女、B女分別陳明在卷。而證人甲女於101年4月17日檢察官訊問時證稱：「案發當日前，我在即時通上已經告訴乙○○我們兩個13歲。」、於101年10月11日檢察官訊問時證稱：「事實欄一、（一）當時我帶了3套衣服去換，被告說記得帶其他衣服，因為當模特兒叫我們拍不同照片，當天我帶去的其中一套是學校制服。被告說那天要我們去簽約並且拍照，簽約要簽到18歲。被告沒有看到我拍照，但是他有看到我穿制服。我第一次和被告即時通聊天就有跟他說我13歲而已，因為被告應該有問我幾歲，或者是我認為找外拍應該要找年紀更大的，我就告訴他我幾歲。被告有告訴我他幾歲，但是我忘記他怎麼跟我講的，我記得有聊到他19歲。」等語，而就其與被告於事實欄一、（一）所示時、地案發前，即曾於即時通上互相表明彼此年齡，且其於事實欄一、（一）所示時、地更曾攜帶國中制服前往貝多芬汽車旅館，並於汽車旅館房間內身著制服拍攝照片等節證述明確。而證人B女亦於101年4月17日檢察官訊問時證稱：「去貝多芬汽車旅館之前乙○○就知道我的年齡，因為他有問，我跟他說我13歲快滿14歲。」、於101年10月11日檢察官訊問時證稱：「我在即時通有和被告說過我的年齡，我忘記了何情況下講的。我認識他時他19歲，他有告訴我。」而就其與被告相識之初即曾於即時通上詢問其年齡，其即就本身係13歲而未滿14歲之事實據實以告，而被告亦曾自稱其本身係19歲等情證述在卷。經查，被告係00年0月0日生，此有其戶籍資料及國民身分證相片影像資料查詢結果1紙在卷可參，於事實欄一所示各次犯罪行為時確為19歲無訛，是甲女、B女既會知悉被告之年齡，顯見渠等於往來過程中確曾提及年齡之話題，則被告既已曾向甲女、B女告知其年為19歲，則於向甲女、B女坦白本身年齡之際亦同時探詢其2人之年齡，此顯為初識之人互動之常情，堪認證人甲女、B女前揭所證，顯非子虛，此外復有甲女著國中制服之自拍照片在卷可憑（見外放卷），被告前於警詢、檢察官訊問時所辯其並不知悉甲女、B女為未滿14歲女子一節，顯堪認係卸責之詞，亦無足採。
（四）至B女於104年12月11日於警詢中始首度提及性交過程中被告有對伊為口交之行為，並於本院審理時證稱該口交行為是發生在第2次遭性侵時，此部分事實之描述，與其於案發之初及偵查中之供述相較，距離案發時間較遠，對如何口交之過程亦未詳實交待，參酌被告於法院審理時既自承有對B女為性交行為，然於本院審理時對此部分亦表示伊不記得有無口交，倘被告與B女有口交行為，被告似無否認之理，本院認此部分事實之存否未經嚴格證據證明，不得遽認有被告、B女間有口交事實之存在，就此並無擴張起訴事實之必要，併此敘明。
二、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
三、核被告於事實欄一、（一）對甲女、B女分別所為，各係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪；於事實欄
一、（二）所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪；於事實欄一、（三）所為，係犯刑法第304條第2項、第1項以脅迫使人行無義務之事未遂罪。被告於事實欄一、（一）及一、（二）各次對甲女、B女性交前、性交過程中所為之猥褻行為，分別係性交之階段行為及性交行為中之部分動作，均應分別為各次性交行為所吸收，不另論罪。被告於事實欄一、（一）所示時、地，先後以手指插入甲女陰道、以生殖器插入甲女口腔3次之方式對甲女為性交行為之各舉，係基於同一對於未滿14歲之女子為性交行為之犯罪目的而次第行之，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，無從分割各別論擬，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是屬接續犯，而為包括之一罪，是應僅論以對於未滿14歲之女子為性交罪1罪。公訴意旨認被告於事實欄一、（三）所為係犯刑法第346條第3項、第1項恐嚇取財未遂罪嫌；另蒞庭檢察官於原審準備程序中又增列涉犯法條為刑法第346條第3項、第1項恐嚇得利未遂罪嫌；嗣蒞庭檢察官於原審審理中復更正此部分涉犯法條為刑法第222條第2項、第1項第2款對未滿14歲之女子強制性交未遂罪嫌云云，顯均有未恰，惟起訴之基本社會事實同一，且就B女之部分，係屬於法律評價而非犯罪事實之減縮，應變更起訴法條而為審理。被告多次以網路即時通脅迫B女要公開其自拍照片，係基於同一目的而於密接之時間，以傳送網路即時通訊息之方式對同一被害人為脅迫使行無義務之事之行為，為接續犯，應論以一罪；被告前揭恐嚇對外散布個人隱私之行為，雖使甲女心生畏怖，然該恐嚇危害安全犯行屬刑法第304條之強制犯行之部分行為，為該強制犯行所吸收，不另論罪。被告事實欄一、（三）所示時、地雖已著手於強制行為之實行，惟尚未發生令B女行無義務之事之結果，其犯罪行為均尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
被告所犯對於未滿14歲之女子為性交罪共3罪、以脅迫使人行無義務之事未遂罪1罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
四、被告於事實欄一所示各次犯罪行為後，刑法第50條業經修正，並於102年1月23日經總統公布，於同年月25日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、同條第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形者，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，是經比較新舊法之結果，修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人。
丙、本院上訴駁回之理由：原審法院因認被告罪證明確，援引刑法第227條第1項、第304條第1項、第2項、第25條、第51條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，修正後刑法第50條第1項前段、但書第1款之規定，並審酌被告於行為時為臺灣警察專科學校之學生，此據被告於本院審理中供承在卷，並有臺灣警察專科學校101年9月26日警專教字第0000000000號函1份在卷可參，詎竟知法犯法，為逞一己性慾，即以佯稱應徵外拍模特兒為手段，誘使年僅13歲之甲女、B女於事實欄一、（一）所示時、地先後與其發生性交行為，嗣並食髓知味，於事實欄一、（二）所示時、地再次單獨邀約B女而與之為性交行為，並於B女有意疏離之際，復以事實欄一、（三）所示脅迫手段對之，嚴重戕害稚齡甲女、B女之身心發展，行徑惡劣，自不得率予輕縱，又被告於犯後固坦承其於事實欄一、（一）至一、（三）對B女所為之各項犯行，並於101年5月6日與B女以88,000元達成和解，此有和解書1份在卷可參，惟就其於事實欄一、（一）對甲女所犯之對於未滿14歲之女子為性交犯行則矢口否認，態度非佳，並其犯罪動機、目的、手段、所生危害、智識程度、素行情形等一切情狀，量處各有期徒刑3年6月、3年2月、3年2月、6月，並就事實欄一、（三）所示之罪宣告之刑，諭知易科罰金之折算標準，依刑法第2條第1項但書之規定，就對於未滿14歲之女子為性交罪共3罪所分別宣告之刑，依修正後刑法第50條第1項前段、但書第1款之規定，定其應執行之刑為有期徒刑8年，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告仍執前詞針對其對甲女性交部分否認犯罪，對B女性交犯行部分認有量刑有過重之情形；公訴人上訴意旨指摘原審法院就犯罪事實一之（一）至（二）之量刑違反刑責相當原則，有過輕之情事，就犯罪事實一之（三）部分應論以強制性交未遂，然按刑之量定屬事實審法院依職權得以裁量之事項，倘事實審法院已依被告之罪責，審酌刑法第57條各款所列之情事，核無違反比例原則或公平原則之情事，自無遽以原事實審法院已經審酌之事項再爭執其量刑有過重、過輕之違反比例、公平原則之情事，再按刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言；若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法律有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬，查被告於上開期間，接續以前揭網路上之文字佯以必須償還其所謂之公司損失，並以此脅迫B女與被告或被告指定之人性交，嗣B女不堪忍受隨即與甲女一同報警處理，然依上開即時通內之文字並未指定B女於何時何地前往何處為性交行為，甚至沒有確認與其性交之人究係何人，亦即依被告主觀之犯罪藍圖中，其脅迫行為應係強制性交行為前之多個步驟之一，該多個步驟與意欲與甲女發生性關係之時間上有明顯之差距，甚至B女尚有餘裕時間得以報警處理，就強制性交犯行而言，尚難認已具備時間之密接性，B女收到即時通之前揭訊息之地點亦顯非被告計劃發生性關係之地點，亦難認犯罪實施地點上有空間之密接性，是難認被告多次脅迫之行為已屬強制性交犯行之著手實施行為，應僅屬強制性交犯行之預備階段，然既有強制他人為某一行為之脅迫手段，自應評價為刑法第304條第2項、第1項之強制未遂犯行，公訴人認應論以強制性交未遂罪云云，亦有誤會，本案被告、檢察官之上訴均無理由，應予駁回。
丁、不另為無罪諭知部分之說明：
一、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法所有之犯意，以事實欄一之（三）所示之行為，恐嚇B女，使甲、B女交付財物或提供性服務之利益，二人因而心生畏懼報警，因而未遂，因指被告就甲女部分亦涉犯刑法第346條第3項、第1項、第3項之恐嚇取財未遂罪嫌，另蒞庭檢察官於原審審理時復更正涉犯刑法第222條第2項、第1項之強制性交未遂罪嫌。
二、訊據被告堅決否認有以要將甲女自拍照公開脅迫甲女與其發生性行為，辯稱：與B女的即時通對話中，伊用裸露照片會外流散布之方式要脅需從事性行為的對象只有B女一位，並不包含甲女，因為伊喜歡B女等語。公訴人認被告有前揭對甲女強制性交未遂犯行，無非以證人甲女之供述為據。
三、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。經查：
（一）本案證人甲女於檢察官訊問時固證稱：「（問：被告有無再要求妳做什麼事？）有，被告在電話及即時通上有說那你們的照片誰要買走，他說我們必須和別人做愛，照片才可以被別人買走。（問：被告這樣子要求你和他發生性行為，否則照片會外流，你認為被告目的是向妳要錢還是要發生性行為？）我認為是發生性行為，因為被告是說要和別人發生性行為，他才會幫我把照片買走。」云云，而就被告曾以電話及即時通向其表示其需與第三人發生性行為後，被告始願將其自拍之照片買走，照片始不致外流一事證述在卷。惟揆諸全卷，並無任何證人甲女與被告之電話對話錄音或即時通對話紀錄等件可佐，是證人甲女所證被告曾以電話及即時通向其為上開表示一節，尚乏任何積極證據以佐其說。再者，依卷附被告與證人B女之即時通對話內容所示，被告於100年12月21日晚間9時51分24秒許起，即曾以即時通帳號「joe861120」、佯稱為被告公司同事「火龜」而與B女使用之「srrZ000000000」帳號對話，要求B女與其談論拍攝之裸露照片處理事宜，嗣被告復以「火龜」名義數次詢問B女「妳對於妳經紀人（即被告）的想法是什麼？妳討厭他？他一直拜託我幫妳，結果妳討厭他，既然妳討厭他，我為什麼要幫妳？」（100年12月25日晚間8時45分25秒至同日晚間8時48分44秒）、「那照片妳自己負責？...我來幫妳是刮刮（即被告）拜託的，妳如果這麼討厭他，那他幹嘛還當好人要我來幫妳？」（100年12月25日晚間8時49分12秒至同日晚間8時53分6秒），而迭次向B女表示係被告好心央請「火龜」為其處理裸露照片之事，並屢屢探詢B女究否確對被告並無好感；嗣於100年12月25日晚間8時55分10秒至同日晚間9時0分55秒，被告再以前開即時通帳號及「火龜」之名義向B女表示「妳照片總共有158張。因為妳們沒做了，公司要妳們賠錢，但公司沒賺到錢，只好拿妳們的照片去賣，賣給色情網站、應召站等等，警察一定會找妳，最後妳附近的人都會看過...其實刮刮很疼妳，妳都不懂他的苦心，公司內部的人都有妳的照片，所以我們必須拿錢把它買回來，瓜瓜要我幫妳，1張5萬多、158張。」而屢次表示係綽號「刮刮」（或瓜瓜）之被告為B女著想，而要求「火龜」出面幫助B女解決裸露照片將遭販賣外流之事，自100年12月21日晚間9時51分24秒許起直至100年12月25日晚間9時0分55秒為止，被告於其與B女對話之過程中，均僅提及「火龜」係應疼愛B女之「刮刮」（或瓜瓜）之要求幫忙B女，而全然未曾提及甲女之裸露照片應如何處理之事宜。再者，B女於100年12月25日晚間9時01分20秒，在前開與被告佯裝之「火龜」對話過程中，知悉其裸露照片張數高達158張、每張要價5萬多元後，主動詢問「 華華 （即甲女的暱稱）的幾張？」而提及甲女之裸露照片張數，然被告則答稱：「華的，你老大正在解決，比你更多，但華都不理你老大，可能會外流了。」而推稱甲女之照片另有他人處理， 嗣旋 又表示「所以只能讓妳做來還錢」，而立刻轉換話題至幫忙B女處理裸露照片之代價上，且故作姿態對B女佯稱：「說實在我是不想幫妳付的，我對妳也沒啥興趣，我喜歡奶大的。」然B女即再主動詢問被告所佯裝之「火龜」稱：「你喜歡華華。」被告聞言，旋即答稱：「沒耶，華華的讓別人處理。」而再次向B女表示甲女之照片另讓他人處理。是依被告與證人B女前揭即時通對話內容以觀，被告非僅未曾主動提及甲女裸露照片應如何處理一事，且在B女詢及甲女照片張數、甚或質疑其所佯裝之「火龜」是否喜歡甲女之際，均即刻撇清而稱甲女之照片另有他人處理，是堪認被告於前開即時通對話中欲以裸露照片相脅之對象，實僅為B女一人，而難認有何欲兼及甲女之情，是堪認被告前揭所辯，顯堪信為真。
（二）綜上，被告於100年12月25日晚間以即時通帳號「joe861120」、佯稱為乙○○公司同事「火龜」而與B女使用之「srrZ000000000」帳號對話之內容中，以若不應其要求與指定之人發生性行為，則裸露照片將遭販賣外流一事相脅之對象，既僅為B女一人，而無兼及甲女之意，自無從認被告有何對甲女以前開手段犯恐嚇取財、恐嚇得利、強制性交未遂或強制未遂罪之情。縱B女嗣後將上情轉告甲女，致甲女亦擔心遭相同對待，亦無足據此即為對被告不利認定，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指上開犯行，此部分核屬不能證明被告犯罪，依法就被告被訴對甲女為強制性交未遂犯行部分原應為無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，與前揭經本院認定成立之強制未遂罪具想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以於事實欄一之（一）所示100年12月3日，在「貝多芬快捷旅店」房間內，基於引誘拍攝未滿18歲之人為猥褻照片之犯意，以其忘記攜帶相機為由，要求甲女、B女以甲女所攜帶之相機自拍穿著內衣及全裸之照片，甲女、B女即分別依乙○○之要求陸續自拍穿著內衣及全裸之猥褻照片各57張及42張。嗣甲女、B女返家後，乙○○再以經紀公司需要為名義，要求甲女將甲女、B女所自拍之猥褻照片傳送給乙○○，甲女遂於同日或翌（4）日依乙○○要求以網路即時通方式將前揭猥褻照片傳送予乙○○。因指被告乙○○此部分所為，係涉犯兒童及少年性交易防制條例第27條第3項引誘使未滿18歲之人「被拍攝」猥褻行為之圖畫罪，嗣另經到庭實施公訴之檢察官當庭更正起訴法條為同條例第27條第3項之引誘使未滿18歲之人「製造」猥褻之電子訊號圖片罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例）。經核公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以證人甲女、B女之證述及甲女、B女之照片、被告與B女之即時通對話紀錄等件，為其主要論據。
三、訊據被告固坦承確有於一、（一）所示時、地，令甲女、B女分別以甲女之相機自拍，並令甲女將其2人所拍攝之照片傳送予其收受之事實，惟堅決否認有何前揭違反兒童及少年性交易防制條例之犯行，辯稱：該甲、B二女係自行拍攝自身影像，伊對其等拍攝之作為並無任何指示等語。
四、按司法院釋字第617號對於刑法第231條之所謂猥褻之資訊曾為下列解釋：「刑法第231條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；同條第2項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形」等語，亦即前揭大法官解釋刑法上所謂之猥褻出版品，應限於兩類猥褻出版品，其中一類係所謂「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之所謂硬蕊（hardcore）猥褻資訊或物品；另一類則為「客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之非硬蕊之一般猥褻言論，另依依兒童及少年性交易防制條例第1條之規定，該條例之立法目的，係為防制、消弭「以兒童少年為性交易對象」事件，而觀諸兒童及少年性交易防制條例第27條立法目的及歷程（原草案名稱為雛妓防治條例），該條文原係在處罰拍攝色情錄影帶之人，基本犯罪類型乃針對拍攝、製造未滿18歲之人為性交或猥褻行為相關產品之人加以處罰，犯罪主體係該未滿18歲之人以外之人；並依犯罪類型是否意圖營利、是否為常業犯、是否採取強暴或脅迫等手段，區分成數項不同規定，而有不同處罰之刑度，惟規範之犯罪主體仍未見不同，其後亦僅配合刑法修正，將「姦淫」之用語修改為「性交」，及刪除常業犯之規定，是兒童及少年性交易防制條例第27條所規範之「拍攝、製造之未滿18歲之人之猥褻行為」，應與前揭大法官會議所為「猥褻」定義為相同解釋。經查：本案扣案甲、B女之照片，均係其等之自拍照，業經被告自承在卷，並經甲、B女於偵查中證述明確，依常情以一個未滿14歲之國中女生自行拍攝之照片而言，縱有部分清涼裸露之鏡頭，衡情應難認達到前揭所謂「一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之猥褻程度，且依扣案之甲、B女自拍照片觀之，甲女之部分一部分衣著整齊（該女著制服或便服），一部分僅著胸罩、內褲，其最大裸露程度僅露出孔溝及腰部，有甲女自拍照一冊在卷可憑（見偵查卷附不公開卷），此種畫面於公開場合亦顯而易見，實難認該等自拍照係猥褻之電子訊號，至B女之部分，有一部分衣著整齊（著黑色便服），一部分為僅著胸罩之上半身照片，一部分則為露出胸部之上半身照，有翻拍照片一疊在卷可憑（見同上卷），著便服、胸罩之畫面與甲女同，於公開場合或網路上經常可見，而B女部分固有上半身露出胸部之照片，該部分之照片就B女而言，公開或足以令身為國中生之當事人覺得害羞難堪，因而足以遭被告利用作為脅迫之手段，然觀諸該等照片本身，自拍者並未刻意強調其胸部，尚有遮胸或側身擺姿勢之情形，復均係獨照，畫面中並無露出生殖器等引人性慾之畫面，客觀不足令人遐想並刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒，揆諸上揭對於猥褻資訊之大法官會議解釋，難認合於「猥褻」之要件，更何況兒童及性交易防制條例第27條之構成要件係「拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品，同條第3項之構成要件係：「引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人『被』拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者者」、同條第4項之構成要件係：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人『被』拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者」，該等條文既規定「為性交或猥褻行為」，自應有未滿18歲之人「性交或猥褻之作為」包含在拍攝、製造之前揭畫面、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品中，然觀諸前揭拍攝之照片中，未滿十八歲之甲、B女係自行在汽車旅館拍攝自己在床上或廁所內之擺放各種POSE之畫面，畫面中沒有被告臉部或其他身體部位出現於畫面中，而甲、B二女亦也沒有自瀆之動作，該2女之「自拍行為」就內容而言尚難認係「猥褻行為」，此外復查無其他積極證據足以證明被告要求甲、B二女自拍時要擺放何種動作，以符合性交或猥褻之「行為」，自無從單以甲、B二女所自拍之前揭電子訊號內依著較為清涼或有裸露胸部之畫面即認定被告有指示不成立犯罪之甲、B二女拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號而成立間接正犯，是被告此部分犯罪應屬不能證明，依法自應為無罪之諭知。
五、原審法院因認被告被訴違反兒童及少年性交易防制條例第27條第3項之引誘使未滿18歲之人「製造」猥褻之電子訊號圖片罪，罪證不足，因而諭知被告無罪，於法核無不合，檢察官上訴以原審法院就此部分諭知無罪，認事用法有違背法令或經驗法則，認無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國105年4月14日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官林孟宜法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
無罪部分除有刑事妥速審判法第9條規定所列情形之外，不得上訴。
強制罪部分，被告不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官黃郁珊中華民國105年4月15日附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。