臺灣臺中地方法院112年度訴字第2053號刑事判決

臺灣臺中地方法院刑事判決

112年度訴字第2053號

公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告張嘉倫

（另案於法務部○○○○○○○執行中，現寄押於法務部○○○○○○○）

指定辯護人本院公設辯護人 楊淑婷

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第44637、50360號），本院判決如下：

　　主　　文

甲○○犯如附表一編號1、2主文欄所示之罪，各處如附表一編號1、2主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年捌月。

　　犯罪事實

一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、氯甲基卡西酮、愷他命均為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟分別為下列行為：

　㈠基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意，於民國112年8月30日前某時許，在社群軟體以帳號「@sxxxxx_30678」張貼「營、咖啡、香菸、飲料」等圖樣，對不特定多數人散布暗示販賣毒品咖啡包之廣告訊息，因警方另案檢視 張仲翔 （所涉販賣第三級毒品部分，業經檢方提起公訴）之行動電話，發現上開廣告訊息後，遂喬裝為買家，於112年8月30日10時許，以通訊軟體微信與甲○○使用之帳號「sxxxxx_30678」（暱稱「弓長」）聯繫毒品交易事宜，待甲○○於112年8月31日0時32分許，在臺中市○○區○○路0段00號前，以新臺幣（下同）1,000元之代價，將如附表編號1所示之毒品咖啡包2包交予喬裝為買家之警方時，警方立即表明身分逮捕甲○○而販賣未遂，並扣得如附表編號1所示之毒品咖啡包2包。

　㈡基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品及販賣第三級毒品以營利之犯意，於112年9月4日某時許，以通訊軟體微信帳號「sxxxxx_30678」傳送訊息予警方，指示警方將通訊軟體微信帳號「coffee_cat_1024」加為好友，並向警方兜售毒品咖啡包、愷他命香菸等毒品，經喬裝為買家之警方表達購買意願後，甲○○於112年9月10日21時5分許，在臺中市○區○○○道0段000巷00號前，以1萬1,000元之代價，將如附表編號2、3所示毒品咖啡包32包中之20包及如附表編號4所示之第三級毒品愷他命1包交予喬裝為買家之警方時，警方立即表明身分逮捕甲○○而販賣未遂，並在其身上扣得如附表編號2至6所示之物，嗣警方徵得其同意，在其住處扣得如附表編號7、8所示之物，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　　由

一、證據能力部分：

　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告甲○○以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告、辯護人及檢察官於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力；又以下所引用各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠上開犯罪事實，業據被告警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第44637號卷【下稱偵44637號卷】第9至25、179至183、203至211、251、252、291、292、341至343頁、臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第50360號卷【下稱偵50360號卷】第79至85頁及本院112年度訴字第2053號卷【下稱本院卷】第295、296頁），並有臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵44637號卷第33至39、43、49至55、59頁）、自願受搜索同意書（見偵44637號卷第47頁）、毒品交易現場錄音譯文（見偵44637號卷第61、62頁）、社群軟體推特之廣告訊息及通訊軟體微信之對話紀錄（見偵44637號卷第101至129頁）、衛生福利部草屯療養院112年9月1日草療鑑字第1120900013號鑑驗書（見偵44637號卷第135頁）、毒品交易現場蒐證照片（見偵44637號卷第137、138頁）、衛生福利部草屯療養院112年9月11日草療鑑字第1120900146號鑑驗書（見偵44637號卷第347頁）、毒品交易現場及查獲現場照片（見偵44637號卷第219至225、233至243頁）、衛生福利部草屯療養院112年9月18日草療鑑字第1120900147號鑑驗書（見偵44637號卷第349頁）、衛生福利部草屯療養院112年9月22日草療鑑字第1120900148號鑑驗書（見偵44637號卷第351至355頁）、臺中市政府警察局太平分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵50360號卷第105至107頁）等件在卷可稽，是被告上開之任意性自白與事實相符，堪以採信。

　㈡按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照）。查本案被告販賣毒品犯行，既屬有償之行為，揆諸前揭說明，倘非有利可圖，其當無平白無故甘冒遭查緝重判之風險，並願意花費額外之勞力、時間及費用而販賣毒品予購毒者之理，且本案被告販賣毒品犯行原本均可從中獲取利潤（犯罪事實欄一㈠部分係為賺取600元之價差利益，犯罪事實欄一㈡部分則係為賺取部分毒品供己施用之量差利益）一節，業據被告於本院審理中供陳明確（見本院卷第296頁），足見被告主觀上顯然具有販賣以營利之意圖甚明。

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。　

三、論罪科刑：

　㈠核被告如犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪；如犯罪事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品及意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如犯罪事實欄一㈡所示犯行，係以一行為同時觸犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂及販賣第三級毒品未遂等2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈡本案被告均係販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定均加重其刑。

　㈢被告前因販賣第三級毒品未遂案件，經臺灣新北地方法院以107年度訴字第856號判決處有期徒刑1年確定，於111年1月16日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開刑事判決各1份（見本院卷第19至22頁）附卷足憑，是被告於上述徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，復審酌本案與前案販賣第三級毒品未遂罪之罪質相同，彰顯其法遵循意識不足，對刑罰之反應力薄弱，主觀上有特別之惡性，是本院認本案核無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指依刑法第47條第1項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，故爰依刑法第47條第1項規定均加重其刑，並皆依法遞加之。

　㈣本案被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之行為而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，均按既遂犯之刑減輕其刑，並皆依法先遞加後減之。

　㈤被告就本案販毒犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定均減輕其刑，並皆依法先遞加後遞減之。

　㈥按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之

　　「本案毒品來源」而言；即「毒品來源」係指被告原持有供

　　己犯同條例所列之罪之毒品源自何人之謂，而「查獲」除指

　　查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事

　　。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應

　　自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，

　　始稱充足。申言之，所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例

　　所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來

　　源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒

　　品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免

　　其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條例所列之罪之犯罪時

　　間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該

　　正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該

　　正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己

　　所犯同條例所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減

　　輕或免除其刑之規定（最高法院104年度台上字第620號、10

　　5年度台上字第632號、106年度台上字第2374號、107年度台

　　上字第2833號、第3219號判決意旨參照）。查臺灣臺中地方檢察署113年8月21日中檢介化112偵44637字第1139102755號函雖載明：「主旨：有關本署112年度偵字第44637號被告甲○○之供述而查獲之毒品來源為被告 林冠佑 、 林韋呈 ，本署以113年度偵字第17209、17520號案件起訴，請查照。」等節（見本院卷第185、186頁），然觀諸上開臺灣臺中地方檢察署函文所檢附林冠佑、林韋呈遭檢察官起訴之犯罪事實（見本院卷第187、188頁），可知林冠佑、林韋呈係於「112年9月10日21時2分許」，共同販賣毒品咖啡包予被告，而被告如犯罪事實欄一㈠所示犯行之販毒時間係「112年8月31日0時32分許」，是被告如犯罪事實欄一㈠所示犯行之販毒時間較早於林冠佑、林韋呈共同販賣毒品咖啡包予被告之時間，揆諸前揭說明，足認被告所供出之毒品來源，與其如犯罪事實欄一㈠所示販毒犯行並無直接關聯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用；被告如犯罪事實欄一㈡所示犯行之販毒時間係「112年9月10日21時5分許」，是被告如犯罪事實欄一㈡所示犯行之販毒時間較晚於林冠佑、林韋呈共同販賣毒品咖啡包予被告之時間，揆諸前揭說明，足認被告所供出之毒品來源，與其如犯罪事實欄一㈡所示販毒犯行有直接關聯，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法先遞加後遞減之（依刑法第71條第2項規定，先依較少之數減輕之）。至該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生危害及指述來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情，本院認尚不足以免除其刑，僅得減輕其刑，然因上開規定同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，其減輕得減至3分之2，附此敘明。

　㈦按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院98年度台上字第4603號判決意旨參照）。經查，茲審酌毒品戕害國人身心健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，惟被告明知毒品為政府嚴令所禁止，為牟取不法利益，竟仍恣意販賣毒品，顯見其並未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，影響國家整體之未來至深且鉅，復查無被告個人方面存有何種特殊之原因與環境而迫使其必須為本案販毒犯行，兼衡以本案被告依上開減刑事由遞減其刑後之最低度刑已大幅降低原本之刑度，是本院認被告本案販毒犯行在客觀上實不足引起一般同情而有即使宣告最低度刑，猶嫌過重而應予憫恕之情或有情輕法重之憾甚明。從而，本案被告並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

　㈧爰審酌被告明知毒品對於國民身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人身心健康，恣意販賣毒品，以牟取不法利益，助長毒品之流通與氾濫，又販賣毒品常使施用者之經濟、生活地位發生實質改變，並易滋生其他刑事犯罪，殊值非難；並考量被告犯後坦承犯行之犯後態度；另酌以被告除前述構成累犯外，尚曾因賭博、持有第二級毒品、詐欺等案件經法院分別判刑並執行完畢之素行；兼衡以被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節、所生危害及其自陳大學肄業之智識程度、入監前從事電商業務工作、月收入約4萬元、未婚、無子女（見本院卷第297頁）等一切情狀，各量處如附表一編號1、2主文欄所示之刑，併審酌其所犯數罪之態樣、手段、動機均屬相同，於併合處罰時責任非難重複程度甚高，爰定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

四、沒收：

　㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1所示之物，係被告如犯罪事實欄一㈠所示犯行要販賣之毒品；扣案如附表編號2至4所示之物，則係被告如犯罪事實欄一㈡所示犯行要販賣之毒品及剩餘毒品（見本院卷第94、290至292頁），應依刑法第38條第1項規定，於被告各該罪刑項下分別宣告沒收。又包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併宣告沒收。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收，併此陳明。

　㈡扣案如附表編號5、6、8所示之物，均係被告所有並供其為本案販毒犯行所用之物（見本院卷第94、291、292頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各該罪刑項下均宣告沒收。　

　㈢卷內並無積極證據足證被告有因本案販毒犯行而獲取任何犯罪所得，自無從宣告沒收或追徵。

　㈣至扣案如附表編號7所示之物，卷內並無積極證據足證與被告本案販毒犯行有關，自無從於本案中宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官周奕宏提起公訴，檢察官張永政、乙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　3　　月　　19　　日

　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官　高增泓

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　薛雅庭

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂超群

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許丞儀

中　　華　　民　　國　　114　年　　3　　月　　19　　日

附錄法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。　　

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表：