裁判字號：臺灣新北地方法院100年易字第4306號刑事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度易字第4306號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告葉育仁上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第20650號），本院依判決如下：
主文葉育仁成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、葉育仁係成年人，明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得持有、轉讓，詎葉育仁於99年11月15日19時許，在其位於新北市○○區○○路○○巷○弄○號8樓住處，施用第三級毒品愷他命之際，適因亦有施用第三級毒品愷他命習慣之未成年友人林０均來訪，林０均見狀乃向葉育仁索討第三級毒品愷他命施用，葉育仁明知林０均（民國00年0月00日生，真實姓名年籍詳卷，另涉違反毒品危害防制條例案件，現本院少年法庭審理中）係未滿二十歲之未成年人，竟萌生基於對未成年人犯轉讓第三級毒品罪之犯意，於前開時、地，無償轉讓重量不詳（未達毒品危害防制條例第8條第6項所規定之一定數量）之第三級毒品愷他命2小包與林０均。林０均則於99年11月17日上午8時，在新北市○○區○○路與大同路口之「統一便利超商」前，私自以新臺幣300元之代價，將上開無償取得之重量不詳之愷他命1小包售與莊０蓓（00年0月00日生，真實姓名年籍詳卷），嗣因林０均就讀之新北市三峽區安溪國中師長 查知有 在校生涉有施用愷他命之行為後報警處理，而查悉上情。
二、案經臺灣板橋地方法院函送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、証據能力部分：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，皆屬傳聞證據，惟被告及公訴檢察官雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中則均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5之規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告葉育仁於本院審理時矢口否認上情，並辯稱：林０均係伊在施用愷他命，精神狀態不好，沒有經過伊的同意，自己拿走的；伊沒給她，是他自己拿去的云云，惟上揭事實，迭據被告葉育仁於本院少年法庭審理時以證人之身份自承明白，且於偵查中坦承不諱，核與證人林０均於警詢、偵訊及本院少年法庭審理時所陳之情節大致相符，復參以，被告於偵查中自承：我自己在用的時候他過來找我，我就分給他用。我每次自己都用不到1克，是她自己說要用的，可不可以請她用等語（見偵卷19頁），顯見被告對於無償轉讓愷他命予證人林０均之過程記憶清晰，未有如被告所辯意識不清之情狀，是被告事後翻異前供，應係卸責之詞不足採信。另證人林０均於本院審理詰問前明白希望與被告隔離始能自由陳述，於詰問中對於被告曾交付愷他命2包及被告在其住處免費提供愷他命與伊之核心事實證述明白，且於被告入庭詰問時對此部分事實，亦堅詞所言為真，再對照被告於偵查及本院少年法庭詰問時所陳之無償提供愷他命與證人林０均施用之核心事實相符，是證人林０均於本院審理時對被告交愷他命之時、地及目的，與其前警詢、偵查及於本院少年法庭之陳述或有不同（詳如後述），惟對被告無償轉讓愷他命與伊施用之事實則堅詞無移，足徵證人林０均於本院審理中此部分之證詞，應與事實相符，可堪為被告有轉讓愷他命犯行之認定。至證人林０均於本院審理時對於被告交付愷他命之時、地以及數量、目的，與其警詢、偵查及其於本院少年法庭審理所稱不相一致，且於本院審理中所證時稱交付地為三峽金沙旅館，或稱在被告之住處；交付之數量或稱2小包，或稱1小包；對於交付之目的時謂在被告住處交付的是被告要給伊用的，在金沙旅館給的是要拿給莊０蓓的云云，前後顯有不一之情，且必待提示警詢、偵查筆錄後始能為較清晰之回應，足認證人林０均於本院審理時恐因時距案發時已一年有餘而有記憶不及之情，是就證人林０均此部分所證自難採為本件事實認定之依據或採為被告有利之認定，併此說明。綜上，本案事證甚為明確，被告犯行堪與認定，應依法論科。
二、按愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。且愷他命截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，仍可經由醫師處方使用，因此轉讓愷他命，尚無藥事法第83條第1項規定之適用，而應依毒品危害防制條例第8條第3項規定論以轉讓第三級毒品罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。又被告係成年人，而其轉讓毒品之對象即林０均係00年0月00日生，此觀警詢及偵訊筆錄所載甚明，於案發時係未滿
20歲之未成年人，參諸被告自己所供：99年伊認識林０均時，知道她讀國中等語（見本院審判筆錄第13頁），堪認被告對於林０均當時未滿20歲乙節，主觀上應知之甚詳，其對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，此部分應依毒品危害防制條例第9條規定，加重其刑。爰審酌被告正值青茂之年，不思努力進取，竟然無視法律禁制及毒品之危害性，無償提供予林０均施用，足以戕害未成年人之身心健康，兼衡其素行狀況、智識程度、所轉讓愷他命之數量僅屬微量，且於偵查中曾坦承犯行犯罪後態度尚非極惡等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至檢察官於本院言詞辯論時以被告至少無償轉讓愷他命與證人林０均
3至5次，及其否認犯行態度惡劣，具體求處有期徒刑2年，惟本件檢察官起訴書起訴被告轉讓愷他命與證人林０均之次數僅有1次，且數量非鉅，是檢察官以被告轉讓愷他命之次數為3至5次並據以求處重刑似嫌無據且有過重之情，是本院認以量處被告如主文所示之刑為適當，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃士元到庭執行職務。
中華民國101年2月29日
刑事第一庭法官李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張惠芳中華民國101年2月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。