臺灣高等法院108年度上訴字第3387號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3387號刑事判決

裁判日期：民國109年01月21日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3387號上訴人即被告 劉玉燕 選任辯護人 林芝羽 律師（法扶律師）上訴人即被告 李佳晏 選任辯護人 陳敬暐 律師（法扶律師）上訴人即被告 詹智文 選任辯護人 蔣美龍 律師(法扶律師)上訴人即被告 黃宏棋 選任辯護人 許哲仁 律師(法扶律師)上列上訴人即被告等因強盜等案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第442號，中華民國108年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第14479號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○、甲○○、乙○○部分，以及關於丁○○強盜部分，均撤銷。
戊○○共同犯強盜罪，處有期徒刑伍年拾月。扣案之白色相機壹臺沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬肆仟元、手機貳支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑肆年陸月。應執行有期徒刑玖年陸月。
甲○○共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月。扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元、手機貳支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑肆年。應執行有期徒刑玖年拾月。
丁○○共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元、手機貳支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑肆年。應執行有期徒刑玖年拾月。
乙○○共同犯強盜罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元、手機貳支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年貳月，扣案之空氣槍壹把沒收。應執行有期徒刑玖年。
其他上訴駁回。
事實
一、戊○○曾為某應召站之CALL客人員，了解該應召站經營模式、地點及引進泰國籍之男子（跨性別、生理男跨女，俗稱人妖）從事性交易等情事。戊○○得知該等人妖來臺因從事違法性交易，收入頗豐，均屬現金，縱使遭搶亦心存顧忌而不敢報警等情，乃將之轉知丙○○（業經原審判處罪刑確定）。戊○○、丙○○、甲○○、丁○○、乙○○旋於民國108年4月29日下午某時，在新北市○○區○○路00巷0號1樓刺青店內聚集謀議，謀議既成，渠等即共同意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意聯絡，先由戊○○在該刺青店以手機聯繫上開應召站業者，佯稱嫖客欲召2名人妖，約定以每名新臺幣（下同）3,000元之代價，在人妖旅居處之「嘉年華汽車旅館」（址設新北市○○區○○路000號)內為全套之性服務。渠等再分配成2組，1組為甲○○與丁○○；另1組為丙○○與乙○○，並由乙○○攜帶其所有不具殺傷力、但客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可作為兇器使用之空氣槍1把（槍枝管制編號：新北鑑0000000000號；長度約13公分、寬約10公分，總重量為901公克〈含彈匣〉)前往。嗣於108年4月30日上午2時10分許，由丁○○駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載甲○○前往新北市○○區○○路000號「7-11便利商店」（川詠山門市），購買供作犯案使用之4捲膠帶，並持戊○○所交付中國信託銀行帳號000000000000號帳戶提款卡，於同日上午2時14分許（起訴書誤載為31分許），在該便利商店內，使用中國信託銀行提款機（機臺號碼：00000000號）提領欲佯作性交易之價金6,000元後，再前往新北市○○區○○○路0
段00號之「全家便利商店」，與駕駛車號000-0000號自小客車到場之丙○○、乙○○會合（現場另有駕駛車號000-0000號自小客車到場之不知情之 陳威銓 〈業經檢察官不起訴處分在案〉）。甲○○並將上揭購買之膠帶2捲、提領之3,000元交給乙○○，乙○○則持戊○○所交付之手機聯繫應召站業者，表示客人已抵達，並確定性交易之房號。另丙○○為圖替丁○○所駕自小客車掩飾行蹤，基於變造特種文書之犯意，以奇異筆將車牌號碼「6」塗成「8」之變造方式，將丁○○所駕上開自小客車之車牌號碼0000-00號變造成「0000-00」號，丁○○則另基於行使變造特種文書之犯意，駕駛掛有該變造車牌之上開自小客車，駛至「嘉年華汽車旅館」223號房而行使（詳如下述），均足生損害於監理機關對車輛車牌管理之正確性。其後渠等分別為下列強盜行為：
㈠丁○○駕駛上揭變造車牌之自小客車，甲○○則躲入該自小客車
後車廂，於108年4月30日上午2時30分許（起訴書誤載為
3時許），駛入上開汽車旅館223號房後，先給付3,000元之性交易費用給已在房內等待應召之CHANTALAPNATTAPAT（泰國籍，下稱NATTAPAT），再聯繫甲○○進入房間，甲○○進入後，即持其擅自所攜帶之客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可作為兇器使用之折疊刀1把，對NATTAPAT恫稱不要動、錢拿出來等語，並以手抓住NATTAPAT，丁○○見狀，已明知甲○○攜帶上開可作為兇器使用之折疊刀作案，猶與其就此攜帶兇器部分同有犯意聯絡，再由丁○○以膠帶綑綁NATTAPAT手腳，而以此強暴、脅迫之方式，至使NATTAPAT不能抗拒後，丁○○旋在該房間之衣帽架上外套內及床邊之粉紅色及黃色包包內，共搜刮現金約22萬元（起訴書誤為28萬餘元)、行李箱1只（內有白色相機1臺）及手機
2支得手，渠等即於同日上午2時56分許駕車離去。㈡丙○○、乙○○則搭乘陳威銓所駕之000-0000號自小客車，抵達
上開汽車旅館外，丙○○獨自下車，並攜帶上開空氣槍1把，於同日上午2時52分許，步行進入上開汽車旅館215號房，乙○○則在車上等待接應。丙○○入房後，先給付2,700元之性交易費用給在房內等待應召之WONGPANUSSIRICHAI（泰國籍，下稱SIRICHAI，起訴書誤載為SIRCHAI），趁SIRICHAI脫光衣服時，持槍恫指SIRICHAI臉部，並欲以膠帶綑綁SIRICHAI，惟SIRICHAI苦苦哀求並仍極力掙扎抗拒，且趁隙欲持手機撥打電話求救，丙○○見狀與之爭搶手機，且持該槍槍托敲擊SIRICHAI頭部，而以此強暴、脅迫方式至使SIRICHAI不能抗拒。嗣於雙方持續爭搶手機過程中，丙○○突放棄爭搶，而於同日上午3時2分許，跑步逃離現場，並至該汽車旅館外搭乘上開自小客車逃逸而未遂。
二、丁○○、甲○○於犯案後先行駕車回到上址刺青店，丙○○、乙○○隨後亦駕車返回。丁○○將所強盜取得的現金、財物均交給戊○○分配（按：惟於返回途中，丁○○已先將上開強盜所得之手機2支丟棄）。戊○○旋將上開強盜所得之22萬元，分由丙○○、丁○○、甲○○各取得5萬元，乙○○則分得6,000元，其餘6萬4,000元則歸戊○○所有，戊○○另分得上開強盜所得之白色相機1臺。其後丁○○駕駛上開車號0000-00號自小客車歸還友人 吳柏賢 時，則沿路丟棄上開強盜所得之行李箱等物。嗣警方獲報處理後，調閱沿線監視器錄影畫面，並於108年5月1日晚間11時15分許，至甲○○位於新北市○○區○○路000號
3樓308室之住處執行搜索，扣得其所餘贓款2萬元；且於
108年5月2日凌晨零時許，至丙○○位於新北市○○區○○路00巷0號之住處執行搜索，查扣得上開空氣槍1把，始循線查獲上情。
三、案經SIRICHAI提起告訴暨新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟上訴人即被告戊○○、甲○○、丁○○、乙○○及渠等辯護人就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（本院卷第468至474、543至547頁）；而公訴檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
三、至就被告戊○○及其辯護人所爭執之證人陳威銓、證人即同案被告甲○○、丁○○、乙○○於警詢所述及證人 李呈靚 於警詢、偵查中所述之證據能力部分（本院卷第469、473頁），因本院並未以之作為認定被告戊○○犯罪之證據，故不再論述該等證據是否具有證據能力，併此敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠強盜部分：
⒈上開強盜之犯罪事實（除就攜帶上揭空氣槍、折疊刀有所犯
意聯絡外），業據被告戊○○、甲○○、丁○○、乙○○於原審及本院審理時及同案共犯丙○○於原審審理時均坦承不諱（原審卷第92、97、99、101、215、216、340至343頁、本院卷一第466至468、541至543頁、本院卷二第21至23、34頁），核與證人即被害人NATTAPAT、告訴人SIRICHAI於警詢、偵查中所述、證人吳柏賢（車號0000-00號自小客車之車主)、 陳宇林 （上開嘉年華汽車旅館櫃臺主管）於警詢中所述及證人陳威銓於偵查所述大致相符（他字卷一第15至17、35至37、57至61、137至140、149至150、157至161、171至173頁、他字卷二第95、96頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表暨犯罪嫌疑人指認表、指認照片、中國信託商業銀行股份有限公司108年5月14日中信銀字第108224839097034號函暨所附自動化設備當日交易存提明細表、客戶基本資料、存款交易明細、自動化交易LOG資料、自願受搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局108年5月3日刑紋字第1080041924號鑑定書暨所附指紋照片、指紋卡片（上開223號房內之空氣清淨劑罐遺留被告丁○○之左食指、左拇指指紋)、NATTAPAT、SIRICHAI之護照內頁影本、個人資料、NATTAPAT手繪之強盜刀具圖、監視器錄影畫面翻拍照片、案發現場採證照片、被告丁○○、共犯丙○○臉書截圖、汽車照片、棄置強盜物品（被告丁○○丟棄上開行李箱等物）之現場採證照片、監視器錄影畫面翻拍及蒐證照片、手機通訊軟體對話翻拍照片、新北市政府警察局108年5月31日新北警鑑字第1081005820號鑑驗書暨所附槍枝照片、贓物認領保管單（NATTAPAT領回上開行李箱)、監視器錄影光碟4片、甲○○手繪折疊刀圖、原審扣押上開白色相機之筆錄暨該相機照片、原審於108年8月13日勘驗上開空氣槍之勘驗筆錄暨附件照片等件附卷為佐（他字卷一第43至45、99至133、145、307至316、351至359頁、他字卷二第141至145、149至155、177至259、265至267、271至273頁、偵字卷第13、15至19頁、原審卷第107、237、257、287至289、335、353至361頁）及上開白色相機1臺、空氣槍1把扣案可稽。是以此部分事實，首堪認定。
⒉本件被告等人上揭所為，確已分別至使NATTAPAT、SIRICHAI不能抗拒：
⑴按強盜罪之強制行為，包括強暴、脅迫、藥劑、催眠術或
他法，施用此等手段之程度，以客觀上足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒為已足。所謂「至使不能抗拒」，指其強制行為，就當時之具體事實予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度。所謂就當時之具體事實予以客觀之判斷，應以通常人之心理狀態為標準，綜合考量行為人及被害人客觀之人數、年齡、性別、性格與體能，犯行之時間、場所，兇器之有無、種類、使用方法，及被害人之主觀情事等各種具體之情況，倘行為人所施之強制行為依一般人在同一情況下，其意思自由因此受到壓抑，即應論以強盜罪，縱然被害人實際上並無抗拒行為，與本罪成立不生影響（最高法院107年度台上字第4712號判決意旨參照）。
⑵查刑法所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生
命、身體、安全構成威脅，具危險性之物品均屬之。本件被告甲○○所持用之上揭折疊刀為金屬材質、刀身約6.5公分、刀把約5.5公分，此經被告甲○○於偵查時供明在卷，並有其手繪之折疊刀圖在卷可憑（他字卷一第180頁、原審卷第107頁），衡情當屬質地堅硬、鋒利且具相當長度之刀械；又同案共犯丙○○所持用之上揭空氣槍（槍枝管制編號：新北鑑0000000000號），雖因槍管內欠缺金屬襯管，無法以適用之金屬彈丸裝填試射，依現狀無法鑑驗而難認該槍可發射彈丸而具有殺傷力，有上揭新北市政府警察局鑑驗書附卷可證（原審卷第287頁），然該空氣槍長度約13公分、寬度（把手連槍身）約10公分，總重約901公克（含彈匣），材質則為鋼材，此經原審於108年8月13日當庭勘驗明確，有上揭勘驗筆錄及附件照片在卷可按（原審卷第335、353至361頁），衡情亦屬質地堅硬、具有相當大小而可供傷害他人所用之器具，此參以同案共犯丙○○於本院審理時亦證稱其確曾持該槍槍托敲擊SIRICHAI頭部即明（本院卷二第34頁）。準此，復佐以被告甲○○、共犯丙○○既分別持上揭折疊刀、空氣槍作為強取NATTAPAT、SIRICHAI財物之用，上揭折疊刀、空氣槍自非侵害性微小而不足以行兇之物，故客觀上顯然對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自均屬兇器無疑。
⑶被告甲○○手持客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅
之上揭折疊刀，脅迫並抓住NATTAPAT，再由被告丁○○以膠帶綑綁NATTAPAT手腳，加以NATTAPAT僅為隻身一人獨力面對具有人數優勢之被告甲○○與丁○○，且佐以案發時地為深夜、非屬公共空間之密閉房間內，衡情一般被害人身處該情境下，身心必定處於相當恐懼狀態，擔憂如不交付財物，生命、身體安全將遭危害，故NATTAPAT之意思自由顯然已被剝奪，足認被告甲○○、丁○○共同實行之強暴、脅迫行為，就當時之具體事實，予以客觀判斷，確已足以壓抑NATTAPAT之意思自由，達於至使不能抗拒之程度。⑷本案共犯丙○○手持客觀上足以對人之生命、身體安全構成
威脅之上揭空氣槍，脅迫並欲以膠帶綑綁SIRICHAI，且過程中復以槍托敲擊SIRICHAI頭部，又衡以槍枝具有嚴重殺傷力，乃屬眾所周知，而一般人通常對槍枝並非瞭解，倘手槍又屬仿真，即無法單自手槍之外觀去區辨該手槍有無具殺傷力，如突遭歹徒持槍強盜之危急情況下，更無法期待能仔細區辨歹徒所持手槍有無具殺傷力，故在此種情形下，本案共犯丙○○既手持上揭空氣槍，當極易使人誤認為具殺傷力之槍枝，而不敢輕易抗拒，佐以案發時地為深夜、非屬公共空間之密閉房間內，衡情一般被害人身處該情境下，身心必定處於相當恐懼狀態，擔憂如不交付財物，生命、身體安全將遭危害，故SIRICHAI之意思自由顯然已被剝奪，足認被告本案共犯丙○○實行之脅迫、強暴行為，就當時之具體事實，予以客觀判斷，確已足以壓抑SIRICHAI之意思自由，達於至使不能抗拒之程度。至本案SIRICHAI雖事實上仍加以掙脫抗拒，亦不影響本案共犯丙○○所為客觀上已達至使一般被害人不能抗拒之認定。
⒊共同正犯之說明：
⑴被告4人就本件強盜犯行俱為共同正犯：
按共同正犯間之所謂「行為分擔」，植基於「犯意聯絡」所形成之犯罪主觀共同性，以行為人彼此間由於共同意思實現之認知，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪目的者，或分工合為共同性之實行（實行共同正犯），或祇為構成要件以外之行為（例如把風、接應等擔保犯罪實現行為），甚或完全不須實行構成要件以外之行為（同謀共同正犯），皆應對於全部所發生之結果共同負責，初不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，均屬共同正犯（最高法院108年度台上字第3838號判決意旨參照）。經查，本件對NATTAPAT、SIRICHAI之強盜犯行，乃係被告4人與共犯丙○○謀議後，由被告戊○○聯繫上揭應召站佯稱欲召2名人妖，並由被告丁○○購買作案用之膠帶及持被告戊○○帳戶之提款卡提領佯作性交易之現金，嗣被告甲○○、丁○○、乙○○及共犯丙○○在上揭超商會合後，即均分上開膠帶及現金，再將其4人分成2組，推由被告甲○○、丁○○對其中1名應召者（按即NATTAPAT）強盜財物，另推由被告乙○○與共犯丙○○對另1名應召者（按即SIRICHAI）強盜財物，並於被告甲○○、丁○○強盜財物得手後，即交由被告戊○○分配強盜所得，業見前述。職是之故，足見被告4人及共犯丙○○確有共同強盜NATTAPAT、SIRICHAI之合同意思，渠等各自所為雖有不同，甚或被告乙○○僅係等候把風，被告戊○○則僅係共謀、聯絡應召站、提供上開現金並主持事後分贓，但此無非係渠等為求協力完成犯罪以迫使NATTAPAT、SIRICHAI交付財物所為之角色分配，透過彼此之相互利用，以達強盜財物之目的，俱與本件強盜目的之實現具有重要且密切之關聯性，揆諸前揭說明，渠等就本件強盜犯行即有共同正犯之關係，要屬彰然明甚。
⑵被告4人就攜帶上揭空氣槍之強盜加重要件部分亦有犯意聯絡：
前揭空氣槍係被告乙○○所有，並攜帶前往，且由共犯丙○○單獨攜帶以強盜SIRICHAI，已如前述。而被告乙○○於偵查中陳稱：（問：為何你出發前要拿空氣槍到丙○○所駕車輛上？）我那盒空氣槍不知是誰拿去刺青店客廳，本來放在刺青店房間，後來不知道是甲○○還是誰，叫我把空氣槍拿到車內，說要處理事情；我整盒空氣槍有8支，我拿1支放在車上，當時講好說下去是我拿的，但到場後我很猶豫要不要下去，丙○○下去後看著我，就說我不用下去；丙○○下車時，沒有拿空氣槍，我還問他說這支不用帶喔等語（他字卷一第338、339、341頁）。是依被告乙○○所述，顯見上揭空氣槍於被告等人出發強盜前，業已放置在渠等所聚集謀議強盜乙事之上揭刺青店客廳，並說好由被告乙○○攜帶至案發現場強盜，被告乙○○遂將之放置於共犯丙○○所駕車上，然嗣因被告乙○○到場後有所猶豫，最後遂由被告丙○○單獨攜帶該槍下車強盜；而衡以上揭空氣槍具有相當體積及大小，前已述及，當屬醒目之物，實難不被發現，則於本件出發強盜前，該槍既遭人放置於被告4人聚集所在之上揭刺青店客廳，且被告4人與共犯丙○○刻正謀議強盜情事，其中並有人指示被告乙○○將該槍放置上開車內以供「處理事情」之用。綜此以觀，殊難想像被告戊○○、甲○○、丁○○或共犯丙○○彼時未曾見聞該槍，而不知被告乙○○欲持槍前往強盜一事。再者，觀諸卷附監視器錄影畫面翻拍照片（他字卷二第208頁），被告甲○○、丁○○、乙○○及共犯丙○○於上開超商會合時，亦明顯可見被告乙○○有手持上揭空氣槍之舉，在場之人自難諉為不知。此外，復佐以被告甲○○、丁○○、戊○○及共犯丙○○於原審審理之初原均坦承檢察官所起訴之攜帶兇器強盜之犯罪事實（原審卷第92、
97、99、101、215、216頁），益徵被告4人與共犯丙○○就本件攜帶空氣槍之強盜加重要件，亦均有犯意聯絡，至為灼然。至被告乙○○於原審審理時雖改口證稱：我忘記是誰叫我帶槍去汽車旅館的，丙○○或甲○○他們並沒有叫我拿槍，當時並沒有「講好」我要帶槍，我在偵訊中所言只是說我要帶槍出門而已 云云 （原審卷第305、306頁），顯與上開事證有間，容係事後迴護其他被告或出於不想生事之詞，自不足採信。
⑶被告甲○○、丁○○就攜帶上揭折疊刀之強盜加重要件部分亦
有犯意聯絡，但被告戊○○、乙○○就此加重要件則尚難認有犯意聯絡：
前揭折疊刀係被告甲○○所攜帶，並持以強盜NATTAPAT，業如前述。又被告甲○○於偵查中陳稱：上揭折疊刀是 朱亨 的，我已經還給他了等語（他字卷一第180頁），復於原審審理時證稱：當時我人在刺青館，借我刀的人本來就在刺青館，他以為我們要出去打架之類的，就把刀借給我，當時有一些不認識的人和朋友在場，但本件其他被告無人在場；我把刀放在口袋，強盜時才把刀拿出來並打開等語（原審卷第309至311頁）。是依被告甲○○所述，上揭折疊刀係其向朱亨所借，借刀當時並無其他被告在場見聞。又衡以該折疊刀一經折疊，體積不大，故被告甲○○方能將之置於口袋，自難認其他被告或共犯丙○○可輕易發現該折疊刀之存在。此外復查無其他被告或共犯丙○○於本件出發強盜前即獲悉被告甲○○攜帶該折疊刀之積極證據，自難遽 認渠 等就此攜帶折疊刀之強盜加重要件亦有犯意聯絡。惟被告丁○○於出發強盜前固難認其知悉被告甲○○有攜帶折疊刀之舉，但 嗣於渠 等2人強盜NATTAPAT之際，乃係由被告甲○○對NATTAPAT持刀恫嚇並以手抓住NATTAPAT，繼而再由被告丁○○以膠帶綑綁NATTAPAT手腳，業如前述，是在此過程中，被告丁○○對於被告甲○○手持折疊刀強盜一事，自不可能完全無視而有不知之理，此參以被告甲○○於原審時所陳：
我借折疊刀時，被告丁○○不知道，但是我拿出刀子時，他有看到等語（原審卷第99頁），即更見其明。至被告甲○○於原審審理時雖改口忽而證稱其持刀強盜時，被告丁○○並未看到云云，忽而證稱其不確定被告丁○○有無看到云云（以上見原審卷第312頁），然被告甲○○事後反覆其詞，且其所證與上開事證不合，亦違背常情，可見其所證無非僅係迴護被告丁○○或出於不想生事之詞，自非可取。從而，被告丁○○於被告甲○○手持該折疊刀對NATTAPAT強盜時，其既已明知此情，卻未中止犯行，猶與被告甲○○相互配合，進而以膠帶綑綁NATTAPAT手腳，再搜刮其財物，故被告丁○○於此時即有與被告甲○○就本件攜帶折疊刀之強盜加重要件同有犯意聯絡，至為明瞭。
⒋本件強盜犯行並不成立結夥3人以上之強盜加重要件：
按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪，應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院76年台上字第7210號判例意旨、104年度台上字第1739號判決意旨參照）。本件被告4人及共犯丙○○雖出於強盜之犯意聯絡，而共同為本件強盜犯行，但依上述說明，可知「共同正犯」與刑法「結夥3人以上」加重要件之概念有異，自不能因渠等均屬共同正犯，即遽認本件強盜犯行係符合結夥3人以上之強盜加重要件。再者，就渠等所分別實行之強盜犯行，其中對NATTAPAT之強盜犯行，係推由被告甲○○、丁○○到場共同著手實行；另對SIRICHAI之強盜犯行，則係推由被告乙○○及共犯丙○○到場著手實行，自均非結夥達3人以上。又本件兩案強盜犯行係分頭進行，著手強盜時間相差約22分鐘，強盜地點固均係在上開汽車旅館，惟亦係在有相當距離之不同房間為之，犯罪地點明顯有異，則在此情況下，已難認被告甲○○、丁○○與被告乙○○、共犯丙○○之不同兩組強盜人馬，彼此能有所謂在場共同實行或在場參與分擔實行之情形。而被告甲○○、丁○○、乙○○及共犯丙○○均否認彼此於實行強盜時有所謂相互接應、支援之情，至共犯丙○○於偵查中雖陳稱：（問：為何你會被裸身女子〈即SIRICHAI〉追？）我就跑，因為甲○○叫我要走了，我要撤退等語（他字卷一第185頁），縱認此情屬實，充其量亦僅係被告甲○○告知或通知共犯丙○○渠等部分已結束犯行而欲離開旅館之事，核非屬彼此之相互接應、支援，此徵以共犯丙○○於本院審理時亦證稱：我們沒有講好或計畫要互相掩飾或接應，後來是在我強盜過程中，不知道是我打給他們還是他們打給我，就說他們要回去了，就這樣而已等語（本院卷二第31、32頁），即益見其明。況倘若渠等於實行強盜過程中確有相互支援、接應，則在共犯丙○○遭到SIRICHAI極力掙扎抗拒而無法將之壓制時，其既取得與被告甲○○聯繫之機會，何以未見其請求被告甲○○等人儘速前來協助，由此更見兩組人馬確無所謂相互支援、接應之情，故本件兩案強盜犯行均不該當結夥3人以上之強盜加重要件。此外，被告4人與共犯丙○○雖均係本件強盜犯行之共同正犯，但渠等係分2組人馬，分別著手實行各該強盜犯罪，兩犯罪著手時間、地點均屬不同，被害人亦非同一，侵害法益有別，是以本件兩強盜行為，依一般社會觀念，係可明顯區分之不同強盜行為，刑法評價上，各具獨立性皆可獨立成罪，自應就每一行為分別論處，而非可籠統視為一行為，再據此認本件強盜犯行該當結夥3人以上之加重要件。因此，公訴意旨認本件強盜犯行符合結夥3人以上之強盜加重要件，自難採認。
㈡行使變造特種文書部分：
上開行使變造車牌之犯罪事實，業經被告丁○○於警詢、偵查及原審均坦承不諱（他字卷一第320頁、他字卷二第341頁、原審卷第216頁），核與同案被告丙○○於原審所承相符（原審卷第215頁），並有新北市政府警察局108年9月16日新北警蘆刑字第1083976471號函所附之勘察報告（含警方分析研判、車牌遭塗改之採證照片、監視器錄影畫面翻拍照片）等件在卷可稽（本院卷一第242、254、281、294頁），是以此部分之事實，同堪認定。
㈢對於被告戊○○、丁○○、乙○○辯解本院的判斷：
⒈被告戊○○及其辯護人辯解略以：被告戊○○坦承本件普通強盜
犯行，但被告戊○○對於共犯丙○○攜帶空氣槍並不知情，此亦經證人即被告乙○○於原審證述明確，故攜帶空氣槍一節並非在被告戊○○之意思聯絡範圍內，自不成立攜帶兇器強盜罪云云。
⒉被告丁○○及其辯護人辯解略以：關於被告甲○○攜帶折疊刀一
事，被告丁○○事先並不知情，故攜帶兇器犯案並非在其主觀認知範圍，此時已發生「共犯的脫離」之現象，依罪疑唯輕法理，應認被告丁○○並無強盜罪之加重要件，自不成立加重強盜罪。至於行使變造特種文書部分，被告丁○○固然知悉變造車牌一事，但並非其進行變造，其僅係負責開車，故未意識開車行為會與行使變造特種文書有關，顯然欠缺行使故意，自不能以行使變造特種文書罪相繩云云。
⒊被告乙○○及其辯護人辯解略以：被告乙○○坦承普通強盜罪，
但否認該當攜帶兇器強盜罪。蓋本案共犯丙○○所持用之上揭空氣槍經鑑定並無殺傷力，自非屬「兇器」。又被告乙○○固坦承該空氣槍為其所有，但其並未持該空氣槍強盜，而丙○○亦自始至終未提到被告乙○○是否同意其拿空氣槍下去強盜，此外並無任何證據證明被告乙○○就攜帶空氣槍一節與丙○○有犯意聯絡之情況，可知丙○○攜帶空氣槍係其個人所為，被告乙○○並未參與云云。
⒋然依下列說明，被告上揭辯解顯不足採信：
⑴按證據之取捨及其證明力之判斷，俱屬事實審法院自由判
斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法（最高法院108年度台上字第356號判決意旨參照）。本院依憑前揭各項事證，經逐一剖析，互核印證，並本於推理作用之結果，始據以認定上揭空氣槍屬於客觀上顯然對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器，而被告4人與共犯丙○○就攜帶上揭空氣槍之強盜加重要件一節，彼此間確有犯意聯絡，故俱應成立此部分攜帶兇器強盜未遂之犯行；另據以認定上揭折疊刀亦屬兇器，而被告丁○○與被告甲○○就攜帶該折疊刀之加重強盜要件一節，渠等亦確有犯意聯絡，故渠等就此部分亦應成立攜帶兇器強盜之犯行。是以，被告戊○○、丁○○、乙○○徒執前揭情詞，否認有前開攜帶兇器之犯意聯絡，指摘原判決就此所認有所違誤云云，自均非足取。
⑵次按汽車牌照為公路監理機關所發給，固具有公文書性質
，惟依道路交通安全規則之規定，汽車牌照僅為行車之許可憑證，自屬於刑法第212條所列特許證之一種，變造汽車車牌，或進而駕駛該車牌車輛而行使，自均足生損害於監理機關對車輛車牌管理之正確性。本件被告丁○○既已認知確有上揭變造車牌之情事，猶駕駛掛有該變造車牌之車輛而對外行使，其有行使變造特種文書之構成要件犯意，自屬昭然。至其主觀上究否認知駕駛該變造車牌車輛涉及違法，乃係其是否欠缺不法意識（違法性認識）之問題，要與其主觀犯意無關；而衡以被告丁○○已係成年人，具有一定智識、經驗，尚難認其有所謂欠缺不法意識已達於不可避免之程度或其可非難性低於通常之情形，自無從解免或減輕其應負之罪責。故被告丁○○空言辯稱其無行使變造特種文書之故意云云，亦不足取。
㈣綜上所述，足徵確有本件犯罪事實，是以本件事證已臻明確，被告4人之犯行俱堪認定。
二、論罪之說明㈠新舊法適用之說明：
按刑法第2條第1項之規定，乃係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，其為純文字修正者，更應同此（最高法院95年第21次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告丁○○行為後，刑法第212條變造特種文書罪業於108年12月25日修正公布，並於同年月27日施行。
變造特種文書罪之法定刑原規定為「1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金」。上述罰金刑雖規定為3百元以下，但依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，該罰金貨幣單位為新臺幣，其罰金數額並應提高為30倍，故其罰金刑實則為新臺幣9千元以下。嗣修正後第212條變造特種文書罪之法定刑則規定為「1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金」，僅將罰金刑從「3百元以下」修正為「9千元以下」，此外並無其他修正；而因適用刑法施行法第1條之1第1項罰金貨幣單位為新臺幣之結果（至該條第2項前段提高罰金數額30倍之規定則不再適用），修正後變造特種文書罪之罰金刑亦同為新臺幣9千元以下，而與修正前仍屬一致，並無不同，對被告丁○○而言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即上揭修正後之刑法第212條之規定。
㈡被告4人之罪名：
⒈被告戊○○部分：
核被告戊○○所為如犯罪事實欄一㈠所示犯行，係犯刑法第328條第1項之強盜罪；其所為如犯罪事實欄一㈡所示犯行，則係犯強盜未遂罪，而有同法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重條件，應論以同法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪。
⒉被告甲○○部分：
核被告甲○○所為如犯罪事實欄一㈠所示犯行，係犯強盜罪，而有同法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重條件，應論以同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪；其所為如犯罪事實欄一㈡所示犯行，則係犯強盜未遂罪，而有同法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重條件，應論以同法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪。
⒊被告丁○○部分：
核被告丁○○所為如犯罪事實欄一㈠所示犯行，係犯強盜罪，而有同法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重條件，應論以同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪；其所為如犯罪事實欄一㈡所示犯行，則係犯強盜未遂罪，而有同法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重條件，應論以同法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪；另其所為上揭駕駛掛有變造車牌車輛之行為，係犯刑法第216條、第212條之行使變造特種文書罪。至起訴書所載犯罪事實業已敘明被告丁○○有為行使變造特種文書之事實，此部分已屬檢察官起訴之範疇，雖起訴書於論罪法條漏未記載被告丁○○此部分涉有行使變造特種文書之罪名，但並不影響檢察官就此部分業已起訴之效力（檢察官於原審復已具狀敘明被告丁○○涉有此部分犯行〈原審卷第293至296頁〉，並於原審108年8月13日審理時當庭陳明），且經本院告知被告丁○○涉犯之罪名包含此項罪名（本院卷一第465頁、本院卷二第38頁），並予被告丁○○及其辯護人表示意見之機會，已無礙被告丁○○之防禦權，本院自得就此部分逕為實體判決，併此敘明。
⒋被告乙○○部分：
核被告乙○○所為如犯罪事實欄一㈠所示犯行，係犯刑法第328條第1項之強盜罪；其所為如犯罪事實欄一㈡所示犯行，則係犯強盜未遂罪，而有同法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重條件，應論以同法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪。
㈢共同正犯：
被告4人及共犯丙○○就犯罪事實欄一㈠所示強盜犯行、犯罪事實欄一㈡所示攜帶兇器強盜未遂犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯；而其中被告甲○○、丁○○復就犯罪事實欄一㈠所示「攜帶兇器」強盜犯行有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。
㈣本件強盜犯行並無想像競合犯之裁判上一罪關係：
被告4人及渠等辯護人固均辯以：本件乃係出於一個犯罪計畫，由各個共同被告基於一個共同行為決意而發生，同時進行，時空密切接近，不具各自獨立性，為一整體強盜行為，共同實現普通強盜罪之構成要件，侵害兩個被害人法益，為想像競合犯，應論以一罪云云。惟按刑法上之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂。惟想像競合犯之「一個行為」並非漫無限制，倘客觀上有數行為，分別實行，侵害數個相同或不同性質之法益，依一般社會觀念可明顯區分，刑法評價上各具獨立性皆可獨立成罪，原則上自應就每一行為分別論處，即無以想像競合犯之例論以一罪之餘地。本件被告4人與共犯丙○○雖就本件強盜犯行俱為共同正犯，但此與行為數之認定無關，審諸渠等係分2組人馬，分別著手實行強盜犯罪，客觀上有兩行為，且兩行為著手時間、地點均屬不同，並無全部或局部合致之情形，被害人亦非同一，侵害法益有別，是以本件兩強盜行為，依一般社會觀念，係可明顯區分之不同強盜行為，刑法評價上，各具獨立性皆可獨立成罪，自應就每一行為分別論處，而無適用想像競合犯之餘地。否則，一般集團性之共謀犯罪（例如時下充斥之詐欺集團犯罪），倘起意或計畫對數不同被害人為之，而於同日之不同時地分別對不同被害人實行，豈非亦皆應論以想像競合犯之裁判上一罪，自難謂事理之平。故被告4人辯以本件應整體視為一行為，而依想像競合犯之規定論以一罪云云，要非可採。
㈤被告4人所犯各該犯行，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。
㈥刑之加重：
依司法院釋字第775號解釋意旨，有關刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，不宜一律加重。本諸上揭解釋意旨，係指法院認為個案應量處最低法定刑為適當，又無法適用刑法第59條酌量減輕規定之情形，始應依本解釋意旨裁量不依累犯規定加重最低本刑。倘法院已就個案具體情節綜合觀察，審酌加重最低本刑後，認無有過苛情形，應認其裁量加重，並無違法可言（最高法院108年度台上字第2828號判決意旨參照）。
經查，被告乙○○前因施用毒品案件，經原審法院以107年度簡字第432號判決判處有期徒刑4月確定，嗣於107年9月25日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯。本院審酌被告乙○○於上開徒刑執行完畢後未及1年，即無視法律嚴厲禁制，旋再為本件強盜犯行，足徵其並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，兼衡其於本案所犯情節亦至具惡性，自不宜量處最低法定刑，而應酌量加重其刑，延長矯正期間，將有助其之再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求，自應依刑法第47條第1項規定，皆加重其刑。故被告乙○○辯以不應以累犯規定對其加重其刑云云，並非可採。
㈦刑之減輕：
被告4人就犯罪事實欄一㈡所示部分，已共同著手強盜行為之實施，惟未得手任何財物，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，就此部分均按既遂犯之刑減輕其刑。
㈧刑之加減的順序：
被告乙○○所犯如犯罪事實欄一㈡所示之攜帶兇器強盜未遂罪，分別有上開累犯加重其刑及未遂犯減輕其刑之適用，依刑法第71條第1項規定，應先加而後減之。
㈨被告戊○○、乙○○並無刑法第59條減輕其刑之適用：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。本件被告戊○○以其因一時失慮，主觀惡性非重，客觀上所獲利益尚微，且其已深感悔悟，並對本案均坦承不諱，目前有2名未成年子女尚待扶養等情；而被告乙○○則以其係受同儕壓力參與本件強盜犯行，在所有共犯中乃係次要角色，更未親自著手實施強盜行為，犯後亦坦承不諱等情，均認本件有情輕法重之情事，爰皆請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟被告戊○○、乙○○均值青壯，尤應依循正軌獲取所需， 詎渠 等不思此為，竟利用各該被害人來臺從事違法性交易，未敢主動報案之心態，對各該被害人為前揭強盜犯行，除侵害各該被害人之財產權益，對社會治安造成重大衝擊外，亦對各該被害人心理造成極深之被害陰影，渠等所為殊非可取，可非難性甚高，衡情難認有何令人同情之處。況被告2人縱有上揭所陳情形，亦非能作為合理化渠等行為之說詞，此與一般有相同遭遇，但積極謀求改善，或至少安分守己者相較，顯無法引起一般人之同情或憫恕。兼衡被告等人為圖牟取更多不法利益，竟採分組對不同被害人分別實行強盜犯行，對法治之藐視甚為昭彰，渠等無畏嚴刑之峻厲，為貪圖不法利益，鋌而走險為本件強盜犯行，自應為渠等行為負責。因此，綜觀其情節，實難認屬輕微，洵應嚴厲規範，誠無另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。是被告戊○○、乙○○請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，均無足取。
三、上訴駁回之理由㈠原審經詳細調查後，基於相同認定，以被告丁○○犯行使變造
特種文書罪之事證明確，因而適用刑法第216條、第212條、第41條第1項前段之規定，審酌被告丁○○正值青壯，前有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，已執行並在假釋中，有本院被告前案紀錄表在卷可按，竟不循正當途徑賺取所需，而利用泰國籍人妖來臺從事性交易之際，起意強盜而為本件行使變造特種文書犯行，所為應予責難，惟念及其於原審均坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、手段、國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況均小康等一切情狀，酌情量處被告丁○○拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準以1,000元折算1日。經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。至原審雖未及說明刑法第212條修正後新舊法適用之問題，然因本罪並非法律有所變更，尚無比較新舊法之問題，業如前述，故原判決雖有微疵，但對判決結論並不生影響，自仍應予以維持。
㈡被告丁○○上訴雖否認此部分犯行，而以前揭辯解指摘原判決
不當。惟其否認犯罪之辯解不足採信，已如前述。是被告丁○○此部分上訴為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判之理由㈠原審經詳細調查後，以被告4人犯結夥三人以上攜帶兇器強盜
罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告4人就本件強盜犯行，客觀上有兩行為，且兩行為著手時間、地點均屬不同，並無全部或局部合致之情形，被害人亦非同一，侵害法益有別，是以本件兩強盜行為，依一般社會觀念，係可明顯區分之不同強盜行為，刑法評價上，各具獨立性皆可獨立成罪，自應就每一行為分別論處（至被告4人所犯各該確切罪名，詳如本判決理由欄貳二㈡所載），而無適用想像競合犯論以一罪之餘地。原審適用想像競合犯規定，認被告4人均應從一重之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪處斷，於法自有未合。⑵被告丁○○於強盜NATTAPAT之手機2支得手後，已屬強盜既遂，縱其事後將該等手機丟棄，亦僅係其自居於所有人地位，對該等手機為事實上處分之行為，並不影響該等手機為強盜所得財物之性質，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，該等手機縱已丟棄，原則上仍應宣告沒收或追徵。原審以被告丁○○將該等手機丟棄，即遽認其對該等手機無不法所有意圖，該等手機並非強盜所得財物，因而未予沒收或追徵，亦有未合。準此，被告戊○○、丁○○、乙○○均辯稱渠等所為並不符合攜帶兇器之強盜加重要件，且被告4人均辯稱本件強盜犯行應依想像競合犯之規定從一重處斷，被告乙○○復辯以應不得以累犯規定加重其刑，暨被告戊○○、乙○○均請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，而分別執此上訴指摘原判決不當，然渠等之辯解或請求均不足採，固如前述，然原判決既有上開未恰之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決此部分撤銷，另為適法判決。
㈡自為科刑之說明：
本院以行為人之責任為基礎，審酌被告4人均值青壯，本應依循正軌獲取所需，詎渠等均不思此為，竟利用泰國籍人妖來臺從事違法性交易，縱遭強盜亦不敢主動報案之心態，共同謀議對之強盜，並分組實行強盜，除侵害各該被害人之財產權益，嚴重衝擊社會治安外，亦對各該被害人心理造成極深之被害陰影，是被告4人無視法律之嚴厲禁制，殊非可取，渠等所為自應分別受有相當程度之刑事非難；另考量被告4人於犯後對於本件強盜之事實均已坦承，僅對有無成立強盜加重要件或罪數究應如何評價等節有所爭執，足見渠等尚能正視己非，兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段、角色分配暨參與程度、素行紀錄（被告4人均有前案紀錄，惟被告戊○○、甲○○、丁○○本件均不構成累犯；至被告乙○○之上揭累犯前案紀錄，則不列入量刑之評價，以免重複評價）、被告戊○○國中肄業之智識程度、從事電子業、離婚、育有2名子女；被告甲○○國中肄業之智識程度、入監所前業工、離婚、育有1名子女；被告丁○○國中畢業之智識程度、入監所前從事服務業、離婚、育有1名子女；被告乙○○高中肄業之智識程度、入監所前業工、未婚、無子女之生活狀況（以上見本院卷二第25頁）等一切情狀，酌情分別量處如主文欄第2項至第5項所示之刑，並定渠等應執行之刑。
㈢沒收之說明：
⒈按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合
同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，業經最高法院104年度第13次、107年度第5次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第3581號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴扣案之上揭空氣槍1把，係供犯罪事實欄一㈡所示強盜犯行
所用之物，且為被告乙○○所有，此經被告乙○○於原審供承在卷（原審卷第307頁），依刑法第38條第2項前段規定，自應在被告乙○○該犯行之罪刑項下併予宣告沒收。
⑵被害人NATTAPAT被強盜之現金，雖經NATTAPAT於警詢中證
稱為28萬元云云（他字卷一第17頁），惟其於偵查中則證稱為黑色外套20萬元、粉紅色包1萬多元、黃色包8萬6,000元，合計為29萬6,000元云云（他字卷一第138頁)，二次所證互有差異，是否可信已非無疑。衡以被告戊○○、甲○○均供稱強盜所得現金約計22萬元等語（原審卷第98、102頁），被告戊○○、甲○○、丁○○及共犯丙○○於原審審理中均供稱其等各得5萬元等語（原審卷第95、98、100、102頁；至被告戊○○雖係供稱其取得4萬5,000元，但核與被告甲○○、共犯丙○○所述其取得5萬元不合，亦與本件強盜所得現金應合計22萬元不合，自應認定其係取得5萬元），被告乙○○則供稱其分得6,000元等語（原審卷第216頁、本院卷一第543頁），合計20萬6,000元，被告戊○○另取得其預先支出之上揭6,000元（原審卷第102頁），且以自己犯罪所得另行包紅包給案外人陳威銓之8,000元（他字卷一第172頁），總計正為22萬元，互核各被告之供詞大致契合，是以本件強盜所得現金為22萬元，應較為可信，公訴意旨認係28萬餘元尚非可採。準此，被告戊○○犯罪所得6萬4,000元（不扣除犯罪成本及事後支出)，被告甲○○、丁○○之犯罪所得各5萬元及被告乙○○犯罪所得6,000元，除被告甲○○已遭警方扣案之2萬元（他字卷二第145頁），應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告甲○○該犯行之罪刑項下併予宣告沒收，而毋庸再追徵其價額外，其餘均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告4人各該犯行之罪刑項下併予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑶又被告戊○○於原審審理時繳交犯罪所得即上揭白色相機1臺
，尚未發還被害人NATTAPAT，既經扣案，有原審扣押筆錄暨該相機照片在卷可按（原審卷第237、257頁），仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告戊○○該犯行之罪刑項下，併予宣告沒收。
⑷按共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼
此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。本件強盜所得即被害人NATTAPAT所有之上揭手機2支，雖經被告丁○○於強盜後返回上揭刺青店之途中丟棄，此經被告丁○○於原審供明在卷（原審卷第95頁），但仍屬被告4人之共同犯罪所得，既已丟棄，顯見渠等尚未分配，自應負共同沒收之責。故就未扣案之上揭手機2支，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告4人之各該犯行罪刑項下併予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑸另強盜被害人NATTAPAT所得之行李箱1只，業經合法發還該
被害人，此有卷附贓物認領保管單1紙足稽（偵查卷第13頁），依刑法第38條之1第5項規定，自不得併予宣告沒收；又被告甲○○持用之折疊刀1把，雖係供犯罪事實欄一㈠所示強盜犯行所用之物，然被告甲○○供稱係向他人在所借，事後已經返還，業如前述，即難認係屬被告甲○○所有，自無從併予宣告沒收；再被告等人購買供綑綁被害人所用之膠帶4捲，並未扣案，稽以沒收該等膠帶不具預防犯罪之實益，且為免徒增本案將來確定後執行上之困擾，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第328條第1項、第330條第1項、第2項、第51條第5款、第47條第1項、第25條第2項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官楊唯宏提起公訴，被告4人提起上訴後，由檢察官李豫雙到庭執行職務。
中華民國109年1月21日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官古瑞君法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
被告丁○○行使變造特種文書部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官董佳貞中華民國109年1月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第212條：
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
刑法第216條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第328條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
刑法第330條：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。