裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第845號刑事判決
裁判日期：民國103年06月30日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第845號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳錦智上列上訴人因被告犯傷害等罪案件，不服臺灣臺北地方法院102年度審易字第2980號，中華民國103年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度調偵字第1620號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳錦智於民國102年5月26日23時5分許，前往臺北市○○區○○路○○○號 萊爾富 超商購買線上遊戲點數，因不滿店員 盧秉台 之處理程序及服務態度，竟基於公然侮辱之犯意，於上開多數人可共見共聞之場所，以「操你媽」、「幹你娘雞巴」、「他媽的」及「老機掰」等粗鄙言詞辱罵盧秉台，足以貶損盧秉台之人格尊嚴及社會評價。
二、案經盧秉台訴由臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度臺上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，被告陳錦智（下稱被告）於本院準備程序中對證據能力表示沒有意見（見本院卷第22頁），且迄言詞辯論終結均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。
㈡至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述
證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
二、訊據被告坦承對告訴人盧秉台（下稱告訴人）口出：「操你媽」、「幹你娘雞巴」、「他媽的」及「老機掰」等言詞，然否認有侮辱之犯意，辯稱：當時伊只是情緒激動，要抒發情緒，並非刻意的要去罵告訴人云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業經告訴人於警詢及偵訊中指訴：伊是在萊
爾富便利商店工作，5月26日晚上11時05分左右被告到超商買遊戲點數，過來結帳，遊戲點數有兩種，被告之前都付完帳就走，都沒有拿收據，所以伊以為他這次也沒有要拿收據，伊就放在機器上面，他就開始罵，伊找收據給他之後，他還很生氣，一直罵，被告罵伊「幹你娘」、「老機掰」三字經之類的等語綦詳（見偵查卷第9頁、第10頁反面、第30頁反面）。
㈡且原審當庭勘驗案發時超商內設置監視器之錄影檔案，查知
被告確有以上開如事實欄所示之言詞辱罵告訴人，有監視器錄影光碟1片、錄影畫面擷取列印照片41幀及審判筆錄等件（見原審卷第13頁至第33頁、第55頁反面）在卷可稽。
㈢而被告為上開言詞之時，係對著店員即告訴人辱罵，辱罵過
程，益加激動，本院認係為表達告訴人服務態度的不滿，難認係為抒發情緒。故被告辯稱，其只是要抒發情緒，並非刻意的要去罵告訴人乙節，並不可採。綜上，本件事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：被告在多數人得以共見共聞之萊爾富超商內，公然對告訴人辱罵如上開事實欄所示言詞，依據社會通念，足以貶損告訴人之社會評價，具有輕蔑告訴人、使告訴人難堪之用意，顯屬侮辱之言語，是核被告所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪。又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查被告於上述時地，對告訴人辱罵「操你媽」、「幹你娘雞巴」、「他媽的」及「老機掰」等言詞，貶抑告訴人之人格評價與社會地位，侵害法益同一，應認係接續犯，僅成立一罪。
四、原審本於同上見解，適用刑法第309條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告無犯罪紀錄，素行尚可，未能控制自身情緒，遇事不知以理性態度溝通，卻以公開詆毀告訴人之名譽之方式表達不滿，實有不該，然其犯後未能取得告訴人之諒宥並達成和解，兼衡告訴人所受名譽損害之程度，及被告之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處拘役50日，並得易科罰金等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，係空言否認，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，均無可採，復未就其主張另提出積極證據以實其說，其上訴為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於上開時、地，另基於傷害之犯意，徒手毆打告訴人盧秉台之右臉頰，致告訴人受有頭部損傷、眩暈等傷害。因認被告另涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院30年上字第81
6號、第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。再告訴人之指訴，係以使被告受刑事追訴為目的，必其指訴無瑕疵可指，經其他方面調查又與事實相符，始得採為被告不利之證據；且因告訴人、被害人對於案件之利害關係過切，縱其指證、陳述無瑕疵可指，非有補強證據證明其指證、陳述與事實相符，不得據為認定犯罪事實之唯一證據。再刑法第277條第1項傷害罪，以被害人因行為人之行為而受有傷害結果為其構成要件。
三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以告訴人之指訴；財團法人佛教慈濟醫院臺北分院（下稱慈濟醫院）診斷證明書1份、監視錄影光碟1片及翻拍照片1份等為其主要論據。訊據被告固坦承於案發時、地，因不滿告訴人處理程序及服務態度，確有伸出左手揮拍告訴人右臉頰之舉，惟堅決否認有何傷害犯行，辯稱：伊沒有打告訴人，因告訴人不回答伊的問題，伊只是輕拍告訴人，告訴人過了兩天才去驗傷，告訴人的傷亦非伊造成等語。經查：
㈠被告於上開時、地，因購買線上遊戲點數，對於店員即告訴
人之處理程序及服務態度有所不滿，伸出左手朝告訴人右臉頰揮拍1下乙節，業據被告坦承不諱，核與告訴人於警詢及偵查中指訴相符（見偵查卷第9頁、第10頁反面、第30頁反面），並經證人即案發時亦在場之萊爾富超商另一店員 鄭翔文 在原審審理時證述確有見到被告伸手拍打告訴人右臉頰等語（參見原審卷第56頁）。且經原審當庭勘驗案發地點即萊爾富超商內設置監視器之錄影檔案（檔名0000000；CH2鏡頭），勘驗結果顯示自錄影時間23時5分29秒起之內容為：「被告持續辱罵、質問告訴人，並舉起左手往告訴人右臉方向拍，告訴人因被告上開拍臉之舉動，將臉轉至左邊，身體亦有稍向左退之動作…」，有監視器錄影光碟1片、錄影畫面擷取列印照片41張及原審審判筆錄等件（見原審卷第13頁至第33頁、第55頁反面）在卷可佐，此節堪信為真實，是本件所應審究者，即為被告伸手朝告訴人之右臉頰揮拍之舉措，是否有造成傷害之結果？㈡告訴人於警詢及偵查中雖均指訴：伊於案發時即102年5月26
日23時5分許遭被告出手打傷右臉頰，被告出手並非輕拍，而是強力打下去，伊在5月28日感到身體不適（眩暈），自行至慈濟醫院就診，頭暈大概兩個星期等語（見偵查卷第9頁反面、第10頁反面、第31頁），並提出慈濟醫院102年5月28日開立之診斷證明書1紙為憑（見偵查卷第12頁）。惟依上開案發時地之監視器錄影檔案之勘驗結果，告訴人因被告伸手揮拍之行為後，有「將臉轉至左邊，身體亦有稍向左退之動作」，依經驗法則，此等反應尚與遭「強力拍打」有間。再依告訴人所指，被告於案發時係強力拍打臉頰，又持續數日不適，則被告揮拍用力之深，勢必造成臉頰紅腫、瘀傷，然依上揭慈濟醫院診斷證明書上「病名欄」係載以：「頭部損傷、眩暈」，並未見臉頰任何受傷情狀，告訴人之右臉頰遭被告揮拍，難認有任何傷害結果；且證人鄭翔文在原審審理時亦證述：案發當日伊雖然有聽見拍打的聲音，但不知道力道多大；被告離開萊爾富超商後，告訴人並沒有講要先去驗傷或不舒服，或請伊先留下來代班，讓其先休息等語（見原審卷第56頁）， 益徵 告訴人於遭被告揮拍右臉頰後，尚無不適情狀。況依卷附告訴人就醫病歷所示，告訴人係於102年5月28日13時51分掛號（見原審卷第47頁），告訴人於案發（即26日）後並未立即就醫，而係於相隔約1天半（即28日）後始前往慈濟醫院就診，是告訴人於就醫當日雖經醫師診斷有「頭部損傷、眩暈」，該傷害是否為被告在102年5月26日23時5分許伸手揮拍其右臉頰所造成，即有疑義。㈢原審復函請慈濟醫院說明本件診斷證明書上所載之「頭部損
傷」及「眩暈」，所指為何，以及告訴人所經診斷之受傷情形，是否為102年5月26日23時許遭人拍打臉頰所造成，經該院 劉智仰 醫師即於102年5月28日為告訴人看診之醫師函覆說明：「病人（即告訴人）因右臉疼痛及頭暈，於民國102年5月28日就診。主訴為受別人打傷之後才不舒服。經神經學檢查無異常，亦無紅腫或傷口。惟受傷時間距門診日已兩日，外觀無異樣，眩暈原因仍不能排除為受傷引起」等語，此有慈濟醫院103年1月18日慈新醫文字第0000000號函暨所檢附之病情說明書、病歷影本各1份（見原審卷第45頁至第47頁）在卷可按。足見告訴人於驗傷時，依醫師為神經學檢查無異常，外觀亦查無紅腫或傷口，而僅係以告訴人主述之症狀，記載於診斷證明書，是縱醫師以告訴人之主訴症狀，認為或有可能係因受傷所引起，然此既係以告訴人主訴推論而得，自無法以診斷證明書上記載，推論被告確有揮拍告訴人右臉頰成傷，而以此作為不利於被告之認定依據。依罪疑唯有利被告原則，本院尚難遽憑告訴人之指訴及提出之診斷證明書，逕行推論告訴人因本件衝突確已成傷。
㈣綜上，被告於上揭時、地，雖有伸出左手揮拍告訴人右臉頰
1次，惟無證據足資證明該行為已致告訴人成傷，即不能以傷害罪相繩。
㈤另當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院
認為不必要者，得予駁回之，刑事訴訟法第163條之2第1項定有明文。而待證事實已臻明確無再調查之必要者，依該條第2項第3款之規定，即屬不必要調查之證據。檢察官上訴意旨，雖認前揭診斷證明書及慈濟醫院函覆之病情說明書均未臻明確，請求傳喚告訴人之主治醫師到庭作證，證明被告揮拍告訴人臉頰與診斷書所指受傷結果間之因果關係。惟前揭病情說明書即為劉智仰醫師所載看診經過，已足認告訴人就醫後經醫師診察，認定神經學無異常，外觀亦查無紅腫或傷口，診斷證明書上所示之病情實係基於告訴人主述而得，已難認定告訴人確受有傷害，均如前述。且劉智仰醫師並未親自見聞告訴人與被告發生衝突經過，對於因果關係僅能臆測，自不得做為不利於被告之認定依據。是公訴檢察官上述聲請調查事項，因事實已臻明確，無再調查之必要，併予敘明。
四、原審本於同上見解，因而為被告無罪之諭知，並未違反經驗法則與論理法則，核無不合。檢察官上訴意旨略以：㈠依監視器錄影檔案之勘驗結果及證人鄭翔文之證詞，告訴人確有遭被告伸手揮拍之行為，告訴人確實遭受被告拍打，且被告拍打之行為已達有聲響之程度，實際上只要告訴人有遭受被告拍打之行為，且因而造成傷害即可，並非以被告之拍打如何用力、是否強力拍打為必要；㈡另依診斷證明書記載告訴人「頭部損傷、眩暈」，雖然其記載並未具體指出頭部何處損傷，以及眩暈之程度，惟此等傷害原則上應認為是因為被告之行為所致，有因果關係，如原審認為尚有疑問，自應傳喚診斷之醫師到庭接受訊問，以明究竟，然原審就此部分並未依法調查，遽予認定與被告之行為並無關聯，稍嫌速斷，原判決認事用法尚嫌未洽等語。惟查：惟依監視器錄影檔案之勘驗結果，告訴人因被告伸手揮拍之行為後，有「將臉轉至左邊，身體亦有稍向左退之動作」，依經驗法則，此等反應尚與遭「強力拍打」有間；又依慈濟醫院醫師檢查告訴人無異常，外觀亦查無紅腫或傷口，故告訴人是否成傷甚有疑義，自無法以診斷證明書上記載，推論被告確有揮拍告訴人右臉頰成傷。故依照公訴人所提出之證據，尚無法為被告有罪之認定。檢察官上訴意旨，係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，再三爭執，復未就其主張另提出積極證據以實其說，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國103年6月30日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官許泰誠法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳盈芝中華民國103年6月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第309條（公然侮辱罪）公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。