裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第200號民事判決
裁判日期：民國101年01月10日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事判決100年度上易字第200號上訴人 鄭竹妤 訴訟代理人 鄭定宇 被上訴人 彭勝堂 上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年12月17日臺灣板橋地方法院98年度訴字第2583號第一審判決提起上訴，本院於民國100年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊父鄭定宇（原名 鄭錦源 ）於民國95年11月30日書立借據暨同意書，向被上訴人借款新台幣（下同）60萬元，利息為2至3分，伊並於95年12月4日將名下所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地及其上同段12504建號即門牌號碼新北市○○區○○街○○號3樓建物（下合稱系爭不動產）設定擔保債權總額120萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，嗣實際之借款金額增為100萬元，然抵押權設定書上利息約定為「無」。又鄭定宇自96年1月起，陸續以交付支票或匯款方式還款共計86萬8,750元（支票84萬8,750元、匯款2萬元），借款債務應僅餘13萬1,250元，惟因不諳法律，仍於96年10月19日簽發面額為125萬元之本票乙紙（含先前借款100萬元及鄭定宇另以第三人 黃紹忠 之名義向被上訴人借款30萬元，清償5萬元後所積欠之25萬元，而該25萬元債務嗣因代被上訴人清償賭債而抵銷），及由伊簽發面額分別為25萬元、100萬元並由鄭定宇背書之支票2紙交付被上訴人，上述票據與系爭抵押權所擔保之債務相同。詎被上訴人持上開2紙支票向臺灣板橋地方法院聲請核發支付命令，伊與鄭定宇聲明異議後，亦因不諳法律而於97年8月21日與被上訴人成立調解筆錄，同意連帶給付125萬7,916元，致法院誤認被上訴人對伊仍有上述金額之債權。實則系爭抵押權所擔保之債權已因鄭定宇之清償或陸續代被上訴人償還賭債而抵銷，故臺灣板橋地方法院98年度司執字第15243號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）就系爭不動產拍賣所得之價金，對第二順位抵押權人即被上訴人所為分配，應予剔除；或僅得就債權餘額13萬1,250元為分配等語，並聲明：㈠確認被上訴人就系爭執行事件，於98年8月25日製作之分配表次序10所列抵押債權120萬元不存在。㈡系爭執行事件，於98年8月25日製作之分配表，其中次序8被上訴人應受分配之執行費用9,144元，及次序10應受分配之債權120萬元，應予剔除，不得列入分配。
二、被上訴人則以：鄭定宇陸續向伊借款，並由上訴人提供系爭不動產為伊設定系爭抵押權。又上訴人及鄭定宇雖於96年1月起陸續交付支票予伊，惟僅兌現84萬8,750元，仍有面額合計202萬2,000元之支票遭退票，且已兌現之支票金額非全數用於清償借款本金，部分係用以清償利息。嗣經結算後，鄭定宇仍積欠伊125萬元，兩造及鄭定宇乃於97年8月21日臺灣板橋地方法院簡易庭97年度重簡移調字第82號給付票款事件作成調解筆錄，上訴人及鄭定宇同意連帶給付125萬7,916元，足見系爭抵押權所擔保之借款125萬元確係存在等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就系爭執行事件，於98年8月25日製作之分配表次序10所列抵押債權120萬元不存在。㈢系爭執行事件，於98年8月25日製作之分配表，其中次序8被上訴人應受分配之執行費用9,144元，及次序10應受分配之債權120萬元，應予剔除，不得列入分配。被上訴人則於本院聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項：㈠上訴人於95年12月4日將其所有系爭不動產設定擔保債權總額120萬元之系爭抵押權予被上訴人。
㈡系爭不動產經系爭執行事件拍賣，於98年8月25日製作之分
配表次序8、10列有第二順位抵押權人即被上訴人應受分配之執行費為9,144元、債權120萬元。上訴人於分配期日前對上開分配表之記載聲明異議要求剔除，惟被上訴人表示反對意見。
㈢上訴人之父鄭定宇曾向被上訴人借款60萬元，而於95年11月30日書立借據暨同意書，並設定系爭抵押權。
㈣被上訴人於95年11月30日曾匯款10萬元予上訴人，另分別於
95年12月6日、96年1月11日匯款46萬7,000元、42萬4,000元予上訴人，合計99萬1,000元。
㈤鄭定宇曾於96年10月19日簽發到期日97年1月10日、票號0000000、面額125萬元之本票乙紙予被上訴人。
㈥被上訴人於97年5月間持上訴人所簽發、鄭定宇所背書之面
額分別為25萬元、100萬元，付款人為台灣中小企業銀行蘆洲分行，發票日均為97年1月9日，票號各為AU0000000、AU0000000之支票2紙，向臺灣板橋地方法院聲請核發97年度促字第27378號支付命令，因上訴人及鄭定宇聲明異議，由該法院以97年度重簡移調字第82號審理，兩造嗣於97年8月21日當庭達成調解，上訴人及鄭定宇願連帶給付被上訴人125萬7,916元。
㈦上訴人自96年1月起陸續交付支票予被上訴人，已兌現之支票金額共計84萬8,750元。
㈧被上訴人所簽發發票日為97年2月20日、付款人為聯邦商業銀行樹林分行、面額50萬元之支票，迄今尚未兌現。
五、上訴人主張系爭不動產所擔保之借款業已全數清償，縱未清償完畢，借款僅餘13萬1,250元，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，茲本件之爭點為：系爭抵押權所擔保之債權120萬元是否存在？⒈查上訴人之父鄭定宇為向被上訴人借款，曾於95年11月30日
書立「借據暨同意書」，其內容記載：「本人鄭錦源（即鄭定宇）向彭勝堂（被上訴人）實際借款共計陸拾萬元正，同意女兒房屋鄭竹妤（上訴人）抵押設定金額共壹佰貳拾萬元正，作為以後若有再增借金額空間，利息為2至3分內，還款日期為九十七年元月九日，如有任何糾紛，本人願放棄法律先訴抗辯權，接受處置，空口無憑，特立此據」（見原審卷第43頁）；上訴人亦不爭執被上訴人除於簽立前開借據暨同意書之日匯款10萬元予上訴人外，另分別於95年12月6日、96年1月11日匯款46萬7,000元、42萬4,000元予上訴人，合計99萬1,000元，雙方合意以100萬元計算（見原審卷第122、1
23、129頁）。⒉又查，上訴人於前開借款後，雖曾向被上訴人返還部分借款
，然又陸續向被上訴人借款，迄至96年10月19日止，猶積欠被上訴人125萬元，乃由鄭定宇簽發到期日97年1月10日、票號0000000、面額125萬元之本票乙紙予被上訴人，另由上訴人簽發面額分別為25萬元、100萬元，付款人為台灣中小企業銀行蘆洲分行，發票日均為97年1月9日，票號各為AU0000
000、AU0000000之支票2紙，並由鄭定宇背書後交予被上訴人以為憑據，上開支票因屆期提示未獲付款，被上訴人乃持向臺灣板橋地方法院聲請核發97年度促字第27378號支付命令，因上訴人及鄭定宇聲明異議，該法院以97年度重簡移調字第82號審理，兩造嗣於97年8月21日當庭達成調解，上訴人及其父鄭定宇願連帶給付被上訴人125萬7,916元，有本票1紙及支票2紙、調解筆錄影本（原審卷第44、46頁、本院卷第90頁）在卷可稽，且據本院調閱該卷宗查核屬實。足見被上訴人所辯：兩造曾經結算，上訴人猶積欠其約125萬元乙節，應屬實在。
⒊上訴人主張：其向被上訴人總計僅借款100萬元，已陸續清
償被上訴人86萬8,750元，僅剩餘13萬1,250元云云。惟查，上訴人主張曾以支票陸續對被上訴人清償，包括96年1月5日3萬元、96年2月5日3萬元、96年2月9日1萬5,000元、96年2月15日5萬5,000元、96年2月28日1萬5,000元、96年3月5日3萬元、96年4月9日3萬元、96年4月10日3萬5,000元、96年4月21日1萬4,500元、96年4月27日3萬元、96年5月7日3萬元、96年5月10日5萬元、96年5月19日4萬5,000元、96年6月5日3萬元、96年6月16日13萬5,000元、96年6月26日1萬1,250元、96年7月13日8萬元、96年7月24日8,000元、96年8月11日15萬元、96年11月3日2萬5,000元，另於97年3月20日現金匯款2萬元，共計86萬8,750元，固為被上訴人所不爭執，復有聯邦商業銀行樹林分行99年1月20日99聯樹林字第001號函、永豐商業銀華江分行99年1月22日永豐銀華江分行（099）字第00002號函（見原審卷第48至69頁）存卷 可佐 ，上訴人前開清償借款之時間，除最後2筆（金額共4萬5,000元）外，均早於上訴人之父鄭定宇簽發前開面額125萬元之本票及上訴人簽發前開面額共計125萬元之支票，苟上訴人前揭匯款及交付支票確係清償抵押債權已達82萬2,750元，縱不諳法律，上訴人及鄭定宇焉有不請求被上訴人加以扣除而猶同意簽發上開本票及支票之理？再者，鄭定宇於臺灣板橋地方法院97年度重簡移調字第82號給付票款事件，於97年8月21日言詞辯論期日猶陳稱：「我向原告（即被上訴人）借錢125萬元」等語，另於臺灣士林地方法院100年度簡上字第53號黃紹忠與被上訴人間債務人異議之訴事件審理時，鄭定宇代理訴外人黃紹忠於100年5月19日準備程序期日則陳稱：「因為事實上是被上訴人欠上訴人25萬元外，我本人鄭定宇另外有欠上訴人100萬元」「（問：所以是被上訴人欠上訴人25萬元外，你（即鄭定宇）另外還欠上訴人100萬元？）是的」等語（見該卷第27頁），鄭定宇於簽發上開125萬本票及支票後，猶一再於法院庭訊中承認積欠被上訴人125萬元，對於應扣除已清償之款項乙節，則隻語未提，甚且，上訴人及鄭定宇於臺灣板橋地方法院97年度重簡移調字第82號97年8月21日言詞辯論期日當庭與被上訴人成立調解，上訴人及鄭定宇同意連帶給付被上訴人125萬7,916元，已如前述，顯然上訴人前開清償之數額，在簽發上開本票及支票時，業經結算確認上訴人猶積欠被上訴人125萬元，上訴人及鄭定宇始願簽發前開本票及支票，並成立調解同意給付125萬餘元，是上訴人主張：其實際借款100萬元及因清償剩餘13萬1,250元云云，不足採信。上訴人復主張：兩造曾於系爭抵押權之他項權利證明書上記載「設定共壹佰貳拾萬元正、實借共壹佰萬元正無誤」乙節，雖為被上訴人所不否認，惟查，被上訴人於他項權利證明書上為上開記載之時間不明，參諸系爭抵押權於設定後，上訴人及鄭定宇確於96年1月11日止，向被上訴人借款累積達99萬1,000元，兩造並同意以100萬元計算，已如前述，則該他項權利證明書之記載應係上訴人及鄭定宇於96年初，向被上訴人借得100萬元時，被上訴人所為之記載，嗣上訴人及鄭定宇復陸續向被上訴人借款及還款，迄至兩造結算，上訴人及鄭定宇簽發前開本票及支票時，業已確認上訴人積欠被上訴人125萬元，已如前述，則上訴人執該他項權利證明書之記載謂其實際借款共100萬元云云，即非有據。上訴人又主張：依兩造於96年12月30日簽立之「貸款契約書」記載，被上訴人於96年12月30日交付借款100萬元之方式係以上訴人還款50萬元續借及被上訴人簽發發票人為聯邦商業銀行樹林分行、發票日97年2月20日、面額50萬元之支票為之，惟其未收到現金50萬元，被上訴人交付之支票經提示亦未獲付款云云，被上訴人否認該「貸款契約書」之真正，上訴人旋亦表示不援引該「貸款契約書」作為證據（見本院卷第47頁，該貸款契約書係由被上訴人提出抗辯上訴人於系爭執行事件曾提出該偽造之貸款契約書），則上訴人前開主張實乏根據。
⒋上訴人復主張其曾代被上訴人清償賭債，取得由被上訴人簽
發之發票日97年3月8日、付款人聯邦商業銀行樹林分行、票號UA0000000號、面額50萬元之支票，以票款請求權與本件借款債權相抵銷，並提出支票影本1紙為證。然按支票具提示性及繳回性，執票人行使追索權時，仍需提示票據證明其為執票人始能行使權利，此觀之票據法第131條規定甚明。
查上訴人迄至本院言詞辯論結終前，始終無法提出前開支票正本，自不得行使票據權利，是上訴人主張以前開票款請求權與本件借款債權相抵銷，亦非可採。
六、綜上所述，上訴人主張其向被上訴人總計借款100萬元，且已清償86萬8,750元，尚屬不能證明，被上訴人所辯其對上訴人猶有抵押債權逾120萬元，應屬實在。則被上訴人就系爭執行事件，以系爭抵押權之抵押權人聲明參與分配，系爭執行事件98年8月25日製作之分配表上，次序8所載被上訴人應受分配之執行費用9144元、次序10應受分配之債權120萬元，自無不當。從而，上訴人請求確認被上訴人就系爭執行事件，於98年8月25日製作之分配表次序10所列抵押債權120萬元不存在，及系爭執行事件，於98年8月25日製作之分配表，其中次序8被上訴人應受分配之執行費用9,144元，及次序10應受分配之債權120萬元，應予剔除，不得列入分配，為無理由。原審駁回上訴人該部分之請求，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年1月10日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官張靜女法官賴惠慈正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年1月11日
書記官張淑華