裁判字號：臺灣新北地方法院99年保險字第31號民事判決
裁判日期：民國101年08月15日
裁判案由：給付履約保證金等
臺灣板橋地方法院民事判決99年度保險字第31號原告新北市立鶯歌陶瓷博物館法定代理人 游冉琪 訴訟代理人 李書孝 律師
彭建寧 律師彭惠筠律師被告新光產物保險股份有限公司法定代理人 吳昕紘 訴訟代理人 吳柏廷 律師複代理人 江宜蔚 律師上列當事人間請求給付履約保證金等事件，本院於民國101年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「中央或地方機關，有當事人能力。」，民事訴訟法第40條第4項定有明文。次按國家或地方自治團體依權力分立原則設置行政機關，行政機關為推行行政事務需要勞務支援，與私人間訂立私法上之工程承攬契約關係，應有私法之適用，該行政機關應具有當事人能力。至於行政機關與內部單位乃以有無單獨之組織法規、有無獨立之編制及預算、有無印信等標準為區分，倘具備此3項標準者，即屬行政機關，否則即屬內部單位。本件原告新北市立鶯歌陶瓷博物館（改制前為臺北縣立鶯歌陶瓷博物館）係依據新北市政府文化局組織規程（即廢止前之臺北縣政府文化局組織規程）第8條所設立，有其單獨之組織法規即新北市立鶯歌陶瓷博物館組織規程（即廢止前之臺北縣立鶯歌陶瓷博物館組織規程，見本院卷㈠第99頁），從組織規程之規定可知，原告確有獨立之編制，且設有代表人（見本院卷㈠第68頁），再從卷附工程契約暨相關文件之內容可知，原告係以自己名義辦理工程招標及簽約，亦足見原告有獨立之預算及印信，揆諸前揭說明，原告自有當事人能力無訛。
二、本件原告於民國99年6月29日起訴時，係使用「臺北縣立鶯歌陶瓷博物館」之名稱，嗣因其所屬之臺北縣於99年12月25日升格為直轄市，且更名為新北市，故具狀更正原告之名稱為「新北市立鶯歌陶瓷博物館」（見本院卷㈠第139頁），經核並未變更當事人主體之同一性，復未據被告新光產物保險股份有限公司爭執，自無不合。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、查訴外人永慶營造股份有限公司（以下簡稱永慶公司）於94年8月4日以新臺幣（下同）1億5950萬元之總價承攬原告之「陶藝之森─陶瓷公園土建及硬體景觀工程」（以下簡稱系爭工程），並簽立契約書（以下簡稱系爭工程契約）。按系爭工程契約第14條第1項約定，永慶公司於94年8月16日提出以被告為保險人，永慶公司為要保人，原告及永慶公司為被保險人及保險金額為1000萬元之履約保證金保證保險保險單（保單編號130094EFP000008號，含履約保證金保證保險契約，以下簡稱系爭保單）與原告。是以，依據系爭保單之約定，其所承保範圍即系爭工程契約範圍為「陶瓷公園土建及硬體景觀工程」。於94年12月23日，原告及永慶公司雙方合意辦理第1次變更設追加預算金額722萬9086元（包括原合約追加291萬9086元及新增項目追加431萬元），系爭工程第1次變更設計後，工程預算金額總計為1億6672萬9086元。嗣原告與永慶公司雙方於96年11月14日同意系爭工程辦理第2次變更設計追加預算金額4056萬4362元（含原合約項目追加631萬4362元及新增項目追加3425元），系爭工程第2次變更設計後，工程預算金額總計為2億729萬3448元。而系爭工程第1次變更設計，係追加施作臨時及永久道路，及新增施工臨時道路及排水溝，系爭工程第2次變更設計項目為南側圍牆加高，歷史步道加高及開孔、四角窯加蓋、枕木步道整修加長、I-10人步道減做、尖山溝文化路端便橋減做、尖山溝變更施作生態工法、預力橋減做變更、陶磚鋪面增頂及整體數量檢討調整、兒童陶藝區、牆面貼磚、室內裝修暨預算書內容漏項減項檢討。檢視上揭第1、2次變更設計工程，其內容皆仍為陶瓷公園土建及硬體景觀工程，故為系爭保單承保範圍。
㈡、系爭工程契約之施工範圍，即如系爭工程契約正本第1冊詳細價目表所載，倘認系爭工程第1、2次變更設計工程不在系爭保證保險單之範圍內，但系爭工程驗收紀錄中，並非全屬第1、2次變更設計範圍，另系爭工程契約終止後，原告委請訴外人維昌營造有限公司（以下簡稱維昌公司）進行系爭工程缺失改善及維修工程，其並非全屬第1、2次變更設計範圍，可知永慶公司缺失改善項目包括系爭工程契約之範圍，終止後之缺失改善工程亦包括在系爭工程契約之範圍內。
㈢、系爭工程於96年12月申報竣工，97年1月18日辦理初驗，後經缺失改善，97年3月11日初驗複驗通過。嗣依系爭工程契約第15條、五、㈡之約定，於初驗合格後辦理分區驗收。分區驗收分別於97年4月17日、97年4月25日、97年5月29日、97年9月22日及97年11月10日進行，有驗收紀錄存憑。系爭工程驗收未通過，原告分別以97年11月19日北陶文行字第0970003589號函及98年1月21日北陶文行字第0980000244號函通知永慶公司儘速依約改善缺失。嗣後，原告依系爭工程契約第20條約定，終止系爭工程契約。為使系爭工程結案，原告委託訴外人臺灣省建築師工會桃園辦事處辦理鑑定，作成98年12月28日鑑定報告書（以下簡稱系爭鑑定報告）。據此，原告就系爭工程結案後，永慶公司尚須支付原告6419萬3291元。金額明細及依據如下：
⒈工程結算糾紛鑑定報告書結算之金額為2億489萬6085元，
系爭工程第2次變更設計金額為2億729萬3448元，系爭工程減價收受之項目與原認定金額之價差為81萬。
⒉原告就系爭工程，已核發估驗款1億9682萬6552元，惟工程
依鑑定結果結算金額為2億489萬6085元，估驗款金額應為
1億9465萬1280元（即是2億489萬6085元之95％）。故原告超額給付估驗款217萬5270元（計算式：1億9682萬6552元－1億9465萬1281元＝217萬5271元，小數點誤差1元）。
⒊因重新採購所發生之費用831萬9377元：
原告依系爭工程契約第20條、五「經依第1款規定終止或解除者，甲方（按：即原告）得自行或洽其他廠商完成終止或解除本契約；其所增加之費用，乙方（按：即永慶公司）應負賠償責任。」之約定，向永慶公司請求原告洽其他廠商改善及維護所產生之費用。
⑴原告委託訴外人 林志瑞 建築師事務所辦理系爭工程缺失改
善及維修工程之設計監造，委託設計監造費用46萬8849元。
⑵原告委託維昌公司辦理系爭工程缺失改善及維修工程，委託金額為737萬8028元。
⑶系爭工程無法辦理結算，監造單位即訴外人竹間聯合建築
師事務所亦有責任，是原告委託臺灣省建築師公會桃園縣辦事處辦理鑑定，結算糾紛之鑑定費用94萬5000元（含會勘費用5000元），由永慶公司、監造單位各負擔百分之50，即47萬2500元。
⑷總計原告依系爭工程契約第20條、五之約定所增加而向永慶公司請求之費用為831萬9377元。
⒋97年7月間，訴外人 彭玉婷 以永慶公司之債權人為由，向本院提起訴訟，經本院以97年度建字第101號事件審理在案。
原告特委請律師為訴訟代理人，委託費用為7萬元。
⒌違約金6387萬3488元，依據及數額如下：
⑴97年5月29日、97年9月22日及97年11月10日辦理驗收時
，永慶公司專任工程人員3次未到場且未請假，依系爭工程契約15條、九之約定，計罰6萬元。
⑵依系爭鑑定報告所附減價收受清表所載，系爭工程減價收
受之項目與原認定金額之價差為81萬2707元。依系爭工程契約第4條、三之約定，處以減價收售價差之2倍金額為懲罰性違約金，計162萬5414元（計算式：812707×2＝0000000）⑶依系爭鑑定報告，系爭工程經2次變更設計後金額為2億
729萬3488元，依系爭工程契約第17條、一之約定，處以20％之違約金，自檢送驗收紀錄日期即97年11月19日起至終止契約日期即98年7月30日止，計遲延履約253日曆天，每天依1000分之1計算，逾20％上限，以20％上限計，計為4145萬8689元（計算式：2億729萬3448元×20％＝4145萬8689元，253日曆天合計得罰25.3％，逾20％，以20％為上限）。
⑷依系爭鑑定報告，系爭工程經2次變更設計，金額為2億
729萬3448元，依系爭工程契約第20條、一、㈩之約定，處以10％之懲罰性違約金為2072萬9345元（計算式：2億
729萬3448元×10％＝2072萬9345元）。⑸總計原告依系爭工程契約之約定，處永慶公司之懲罰性違
約金計6387萬3448元（6萬元＋162萬5414元＋4145萬8689元＋2072萬9345元＝6387萬3488元）。
⒍綜上，系爭工程結算後，永慶公司尚須給付原告6419萬3291
元（鑑定工程金額2億489萬6085元－已核發金額1億9682萬6552元－因重新採購所發生之費用831萬9377元－訴訟費
7萬－違約金6387萬3448元＝－6419萬3292元，小數點誤差
1元）
㈣、永慶公司未改善缺失，且於97年10月30日向經濟部申請停業在案，顯然無法繼續履約，原告依系爭工程契約第20條、一、㈩之約定，於98年7月30日以北文陶行字第09800022821號函通知永慶公司，終止系爭工程契約，並於同日以北文陶行字第00000000000函通知被告。被告對上開函件之形式及實質真正均不爭執，終止系爭工程契約應屬合法。
㈤、依系爭工程契約之約定，永慶公司提出被告1000萬元之系爭保單與原告，惟原告業按系爭工程契約約定，解除百分之75保證責任。換言之，系爭工程契約履約保證金額尚有25％之保證責任。次依系爭保單第2條約定：「要保人於保險期間範圍內，不履行本保險契約所載之採購契約，依採購契約約定，有不發還履約保證金之情形致被保險人受有損害時，本公司依本保險契約之約定對被保險人負賠償之責。」等語；而系爭工程契約第14條、三、㈣、4約定：「乙方所繳納之履約保證金（含其孳息、本目以下同），得部分或或全部不發還之情形如下：…4、因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」等語。承前所述，原告已依系爭工程契約終止契約。再依系爭保單第7條第
2項之約定：「被保險人因要保人不履行採購契約所受損失，包括利息、運費、違約金、稅捐、訴訟費用及因重新採購所發生之費用等，本公司亦負賠償責任。」等語，系爭工程結算後，永慶公司尚須給付原告6419萬3291元，亦如前述，故原告依據系爭保單第2條、第7條與系爭工程契約第14條、三、㈣、4之約定，向被告請求給付250萬元，顯屬有據。又依系爭保單第6條第3項約定可知，原告於98年11月12日向被告提出賠償請求書，被告應於98年11月13日收受，是依上開約定，被告應於收受15日（即98年11月28日）前賠償，惟被告並未賠償，故援引上開約定，原告主張自98年11月29日起至清償日止，向被告收取按週年利率百分之10之利息。
㈥、倘若以不包括第1次、第2次追加減工程範圍之工程契約為基準，其工程款為1億5950萬元，縱不計算超估金額217萬5270元、因重新採購所發生之費用831萬9377元、專任工程人員驗收未到場且未請假違約金6萬元、減價收受並處違約金162萬5414元，而僅計算遲延履約違約金及其它重大情事違約金之部分，其違約金亦高達4785萬元，原告向被告請求給付250萬元，亦屬有據。為此，爰依系爭工程契約、系爭保險單之法律關係提起本訴等情。
㈦、並聲明：⒈被告應給付原告250萬元，及自98年11月29日起至清償日止，按週年利率百分之10計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、系爭保單所承保之範圍不包括追加工程，蓋依系爭保單顯示，被告承保之金額為「契約總金額159,500,000元」、「契約名稱：陶藝之森─陶瓷公園土建及景觀硬體工程」、「採購期限為94年8月16日到96年3月16日」，僅係配合系爭工程契約，與嗣後系爭工程第1次及第2次之變更設計之明細所載議價日期及金額明顯不同。且系爭工程第1次及第2次之變更設計之工程項目無從區分，又均在系爭保單所約定「採購期限為94年8月16日到96年3月16日」之外，被告並應舉證說明系爭工程契約之施工項目為何？況且，永慶公司無不履行系爭工程契約。系爭工程已經進入驗收階段，根據所提系爭工程結算明細，97年4月7日、97年9月22日、97年11月10日驗收紀錄載明為「無逾期」，上述日期與系爭保險單承保之「採購期限為94年8月16日到96年3月16日」不同、更有相當之差距，顯然包含追加變更之工程。永慶公司有不履行系爭工程契約而有損害原告之情形，該情形亦不在原始工程保險契約之承保範圍內。
㈡、永慶公司如有不履行系爭工程契約之情形，被告主張依系爭保險單第5條第1項但書第2、3款之約定，對於「採購契約變更後增加契約範圍部分」及「終止或解除採購合約後之重新採購」得予以免責。且賠償方式根據系爭保單第7條第
1項選擇權之方式屬於被告之權利，被告亦可僱人代工。詎原告從無通知，亦未於事中通知被告，或可請被告僱工代履行，原告事後請求本件金額，不符上開出險之約定。綜上，原告依系爭「原始受承保之之工程」，可以被保險人之地位於保險事故發生時請求出險，惟原告變更工程多次，甚至變更追加金額達3分之1，又未舉證說明系爭保險契約承保範圍之原工程範圍為何？工程項目及未完成項目為何？僅以嗣後追加之工程整體驗收有缺失而為請求，規避說明原告何時開館營運之事實，該事實得反證工程有無延遲之情事，顯見原告請求與事理不符。又原告將變更設計前後之全部工程缺失計入保險契約承保範圍內，本無道理，事中未通知被告，亦不讓被告勘查或僱工，事後提出單方所聲請之鑑定文書，內容亦屬不可信。
㈢、被告所承保之履約保證金保險，其內容並不包括原告與永慶公司2次追加共4779萬3448元之工程：
依據系爭保單第5條第2款約定，被告對於系爭工程契約變更後，增加契約範圍之部分，被告並不負賠償責任。原告與永慶公司嗣後2次追加系爭工程，追加之總金額達4779萬3448元，該2次追加之工程，其金額除明顯重大外，更大幅提高被告承保履約保險之風險範圍，依系爭保單之上開約定，該2次追加工程並非在被告所承保之履約保證之範圍內。
㈣、原告重新採購總金額達831萬9377元部分及因系爭工程對永慶公司提起訴訟委任律師費用部分，依系爭保單第5條、第
7條第2項約定，並非在被告承保範圍：⒈依據系爭保單第5條第3款約定，被告對於重新採購部分，
不負賠償責任。原告於系爭工程完工後，另行僱工重新採購，總金額達831萬9377元，既未徵詢被告意見，亦無事先通知被告事項重新採購，嚴重影響被告因履約保險所承擔之風險，故原告嗣後重新採購部分，非被告履約保險之承保範圍。
⒉原告主張重新採購金額中47萬2500元之糾紛鑑定費用，未見
原告對此主張提出契約上或法律上之請求依據，對此被告否認原告得請求該糾紛鑑定費用。
⒊依據被告所承保之系爭保單第7條第2項約定，被告對於永
慶公司不履行系爭工程始負賠償責任，且訴訟相關費用僅指訴訟費，並無包括委任律師費用，被告對原告所主張之委任律師費用並不負賠償責任。
㈤、原告主張永慶公司有遲延履約，惟被告爭執認永慶公司並無遲延履約：
⒈依據系爭工程契約第17條約定，永慶公司倘有遲延履約之情
事，對原告負懲罰性違約金之賠償責任。惟依據系爭工程之驗收紀錄共5份，永慶公司對於系爭工程之施作，依紀錄顯示該5次驗收皆於96年12月20日之履約期限後，5次書面驗收紀錄皆說明永慶公司未逾96年12月20日之履約期限。
⒉依據臺灣臺北地方法院99年度建字第128號判決不爭執點及
原告於100年6月30日所提出民事準備（四）狀皆顯示系爭工程於96年12月20日完工，並於97年3月11日完成初驗。依據系爭工程契約第15條第6項第2款約定，原告同意於初驗之複驗時同意不增列新缺失，故於97年3月11日後始製作之數紙驗收經過，無有證據能力遑論證據價值以及證據力。原告迄今仍無舉證97年3月11日完成初驗在初驗中有何缺失，故原告此前自行鑑定、以及驗收經過之說明，本不堪用。
⒊另外臺北縣政府（現改制為新北市政府，以下同）工務局97
鶯使字第00093號使用執照亦顯示原告之使用執照於97年1月25日業已發照，領照日期為97年2月5日，顯見永慶公司不僅未逾履約期限，且工程之施作亦符合請領使用執照之資格，原告主張永慶公司應依系爭工程契約第17條約定，對原告負上限契約總價百分之20之懲罰性違約金賠償責任為無理由，故被告對原告亦不負履約保險之賠償責任自不待言。
㈥、被告否認永慶公司有超估估驗款情事：依據系爭工程契約第5條第1項第2款第3目約定，永慶公司申請估驗數量不符實際，始有超估估驗款之適用。永慶公司系爭工程之估驗已全部完成，原告並已給付永慶公司全部之估驗款，並無申請估驗數量不符實際之情事，被告認原告主張超估估驗款為無理由，被告不負履約保險之賠償責任。
㈦、原告終止與永慶公司間系爭工程契約為無理由：⒈依據系爭工程契約書第15條第7項約定，系爭工程初驗、驗
收不合格時原告得擇一：⑴自行或使第三人改正，並得向永慶公司請求償還改正必要之費用。⑵終止或解除本契約或減少本契約價金。⑶因可歸責於永慶公司之事由，致履約有瑕疵者，甲方除依前2目規定辦理外，並得請求損害賠償。⒉上開規定適用於系爭工程初驗或驗收不合格之狀況，自系爭
工程契約第15條第7項本文及第6項約定合併觀之，至為灼然，非如原告主張，有適用第17條遲延履約約定之可能。依本條約定，原告除得自行僱工改正外，亦得向永慶公司請求損害賠償，惟本條並無允許原告向永慶公司請求懲罰性違約金之可能。
⒊按承攬人就定作物施作之期間內，及主債務之履約期限內方
有終止契約之問題。終止權之行使恆在主債務履行期間內，值此之外，別無契約終止之問題。原告以系爭工程進入驗收階段發生之工程爭議，貿然終止工程契約，突然行使其形成權不無權利濫用及違反誠信原則，由民法有關繼續性買賣瑕疵之效果規定類比相較，即可知形成權行使嚴重之效果，此為工程實務所不採。是以本件應一體適用系爭工程契約第15條約定，則依同條第7項第1款至第3款之約定，原告在驗收階段僅能擇一行使請求改正費用。再者，原告另行僱用維昌公司改正之事實，故依上開第15條第7項約定，原告即不得因瑕疵等事由終止本契約，且瑕疵改正後本契約仍然有效。
⒋系爭工程契約第20條第1項本文及第10款約定，永慶公司倘
有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者，原告得終止或解除契約。惟本條項所稱之破產或其他重大情事係指永慶公司有喪失其法人格或對其自身財產喪失管理處分權之情形始足當之。永慶公司於97年10月30日起停業，僅停止營業，其法人格並未消滅，對於自身之財產亦非喪失管理處分權，原告不得據以主張終止或解除其與永慶公司之系爭工程契約，亦不得藉詞向永慶公司主張懲罰性違約金至明。
㈧、原告與永慶公司間之系爭工程契約所稱瑕疵糾紛，係工程契約實務上常見之情形，原告與永慶公司應依據契約適宜之條款進行處理，而非如原告主張擴張契約解釋，要求永慶公司負起懲罰性違約金之責任。原告主張系爭工程之瑕疵，既依本契約約定自行或使第三人改正，即不得任意以懲罰性違約金論，原告對於系爭工程款項之付款，既保留百分之5之款項稱保留款，保留款之金額為1035萬9291元。原告主張之瑕疵改正等相關費用，自得於保留款扣除，原告任意擴張契約之解釋，對永慶公司拘束以懲罰性違約金之責任，進而向被告提出履約保險之賠償請求，而又未能提出合理之論據，其訴即難謂有理由等語，資為抗辯。
㈨、並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，原告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告與永慶公司於94年8月4日簽立系爭工程契約，其中第14條第1項約定：「乙方（按：即永慶公司）同意繳納履約保證金新臺幣壹仟萬元整，作履行之保證，惟乙方爰依本契約投標須知規定將履約保證金以履約保證金保證保險單替代。」等語（並有系爭工程契約影本1份為證，見本院卷㈠第86至98頁）。
㈡、永慶公司以自己為要保人，以原告及永慶公司為被保險人，於94年8月14日與被告即保險人簽訂保險金額為1000萬元之系爭保單，內容載明：「立履約保證金保證保險單人新光產物保險股份有限公司（以下簡稱本公司）於要保人交付保險費後，要保人於保險期間內，不履行本保險契約所載之採購契約，依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形致被保險人受有損失時，本公司依本保險契約之約定對被保險人負賠償之責。本保險單所載基本條款及附加條款、批單或批註以及本保險契約有關之要保書，均為本保險契約之構成部分，特立本保險單存證。」等語，並於所附履約保證金保證保險契約第2條第1項約明：「要保人於保險期間內，不履行本保險契約所載之採購契約，依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形致被保險人受有損失時，本公司依本保險契約之約定對被保險人負賠償之責。」等語、第4條第1項約明：「本保險契約之承保期間為自要保人與被保險人簽訂採購契約之時起，至完成履約且驗收合格，符合發還履約保證金條件或經被保險人書面通知載明終止保證責任之時止。」等語、第5條約明：「採購契約如有變更時，本公司對變更後之契約仍負賠償責任。但對下列事項變更，本公司不負賠償責任：一、採購契約之當事人。二、採購契約變更後，增加契約範圍之部分。三、終止或解除採購契約後之重新採購。」等語、第6條第3項約明：「本公司應於被保險人交齊證明文件後15日內賠償之。本公司因可歸責於自己之事由致未在前述期限內為賠償者，應給付遲延利息年利1分。」等語、第7條第2項約明：「被保險人因要保人不履行採購契約所受之損失，包括利息、運費、違約金、稅捐、訴訟費及因重新採購所發生之費用等，本公司亦負賠償責任。」等語（並有系爭保單影本1份為證，見本院卷㈠第19至20頁）。
㈢、系爭工程係於97年1月25日由臺北縣政府工務局核發使用執照（並有臺北縣政府97鶯使字第93號使用執照影本1紙，見本院卷㈠第201頁）。
㈣、永慶公司於97年10月30日停業（並有經濟部商業司公司基本資料結果影本1紙為證，見本院卷㈠第21頁）。
四、兩造爭執之事項及本院得心證之理由：本件原告主張與永慶公司簽訂系爭工程契約，由永慶公司承攬系爭工程，雖已申報竣工且取得臺北縣政府工務局所核發之使用執照，惟永慶公司於驗收時發見之諸多瑕疵尚未補正完畢之前，即自行辦理停業，由原告依系爭工程契約第20條第1項第10款約定發函終止系爭工程契約，故永慶公司有不履行系爭工程契約，造成原告受有損害等情，固據其提出系爭工程契約、系爭保單、變更設計文件、驗收紀錄、終止系爭工程契約之函文、賠償請求書等件為證，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是以本件兩造爭執之點厥為：㈠、永慶公司有無不履行系爭保單所承保之系爭工程契約之情形？
㈡、原告依系爭保險契約第7條第1項約定可得請求被告給付之金額為何？本院判斷如下：
㈠、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次按系爭保單第
2條第1項約明：「要保人於保險期間內，不履行本保險契約所載之採購契約，依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形致被保險人受有損失時，本公司依本保險契約之約定對被保險人負賠償之責。」等語，為兩造所不爭執，亦如前述。經查，本件原告主張被告應依系爭保單約定負賠償之責等情，則依上述舉證責任分擔之法則，自應由原告針對系爭保單第2條第1項約定所載保險人應負賠償之責之權利發生特別要件即永慶公司有不履行系爭保單所承保之系爭工程契約以及原告受有損失等節，盡其舉證之責，合先敘明。
㈡、系爭保單所承保之系爭工程契約範圍：⒈本件原告主張系爭保單所承保系爭工程契約之範圍，除原始
契約金額1億5950萬元之部分外，尚包含第1次變更設計增加之722萬9086元部分及第2次變更設計增加之4056萬4362元部分等情。被告則辯稱：系爭保單所承保系爭工程契約之範圍僅包括原始契約金額1億5950萬元之部分等語。而永慶公司有無履行系爭保單所承保系爭工程契約一事，既是本件重要爭執之點，則本院自應首先審究系爭保單所承保之範圍為何？苟如被告所言，系爭保單所承保之範圍僅限於系爭工程契約原始契約金額之部分，本院自可毋庸探究永慶公司有無履行上開2次變更設計之工作項目，而僅就永慶公司有無履行系爭工程契約原始契約金額所示之工作項目為判斷即可；反之若如原告所稱，系爭保單所承保之範圍尚包括2次變更設計之部分，則不論原始契約金額部分或變更設計部分之工作項目未履行，均屬系爭保單所承保系爭工程契約不履行之情形。
⒉按系爭保單所附履約保證金保證保險條款第5條約明：「採
購契約如有變更時，本公司對變更後之契約仍負賠償責任。但對下列事項變更，本公司不負賠償責任：一、採購契約之當事人。二、採購契約變更後，增加契約範圍之部分。三、終止或解除採購契約後之重新採購。」等語，為兩造所不爭執，業如前述。此係考量保險人於承保履約保證金保證保險（參保險法第95條之1規定：保證保險人於被保險人因其受僱人之不誠實行為或其債務人之不履行債務所致損失，負賠償之責）前，至少必須針對「履約之人」及「履約之事」加以審慎評估，亦即判斷承攬人之履約能力（含財務狀況、人力資源、技術能力、履約實績等）及採購契約之履約內容（含契約金額、履約期限、工作項目等）等事項，再據以決定是否承保以及精算保費之多寡，故保險人承保之範圍當以保單簽立當時之採購契約內容為據，而不及於嗣後因變更設計而擴張之部分，此方符上開條款約定之意旨。若認為採購契約嗣後辦理變更設計增加金額或工作之部分，均納入原先保險契約所承保之範圍，無異將使保險人所承擔之風險處於浮動之狀態，而可能承擔無法預料之風險，保險人倘因風險無法預期而決定不予承保，反而將使履約保證金保證保險之制度原意無法發揮，對於廠商或業主均未必有利。
⒊經查，針對原告所主張系爭工程契約如上所述之2次變更設
計之情節，被告雖泛稱不即詳知云云（見本院卷㈠第136頁），然2次變更設計之詳情業據原告提出系爭工程契約2次變更設計之同意書、議價紀錄、標單、工程詳細表各1份在卷可稽（見本院卷㈠第103至126頁），被告空言質疑，要屬無據。原告主張系爭工程第1次變更設計增加722萬9086元及第2次變更設計增加4056萬4362元等情，應屬可信。再觀之上開2份變更設計同意書之記載可知，原告及永慶公司係於94年12月23日簽訂系爭工程契約之第1次變更設計同意書，復於96年11月14日簽訂系爭工程契約之第2次變更設計同意書，變更設計後之契約總價金則分別調整為1億6672萬9086元及2億729萬3448元，履約期限分別展延為462日曆天及857日曆天（見本院卷㈠第103頁反面、第118頁反面）。惟參諸系爭保單係於94年8月14日簽署一事，業如前述，且於「採購契約內容述要」欄位中具體載明「採購期限94/08/16--96/03/16」及「契約總金額NT$159,500,000」等語（見本院卷㈠第19頁）。足見系爭保單係於2次變更設計前即已簽署，被告未即審究2次變更設計部分之工作內容及永慶公司之履約能力而無法預期變更設計部分所可能承擔之風險，既然未經被告同意納入承保範圍或與永慶公司另訂新保單，揆諸前揭說明，2次變更設計增加之部分，自均非系爭保單之承保範圍。換言之，系爭保單所承保之範圍，應限於系爭工程契約原始契約金額1億5950萬元之部分，被告所辯應為可採。
㈢、永慶公司有無不履行系爭工程契約之認定：⒈按系爭保單所附履約保證金保證保險條款第2條第1項固約
明：「要保人於保險期間內，不履行本保險契約所載之採購契約，依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形致被保險人受有損失時，本公司依本保險契約之約定對被保險人負賠償之責。」等語。惟因系爭保單所承保系爭工程契約之範圍，僅限於原始契約金額1億5950萬元之部分，業經本院認定如上，則上開條款所稱「不履行本保險契約所載之採購契約」一事，自應解釋為「不履行系爭保單所承保之系爭工程契約原始契約金額1億5950萬元之工作」，先予釐清。
⒉原告主張永慶公司有不履行系爭工程契約之情事，業據其提
出原告98年1月21日北文陶行字第0980000244號函、97年11月19日北文陶行字第0970003589號函各1紙、系爭工程97年
4月17日、97年4月25日、97年5月29日、97年9月22日、97年11月10日之驗收紀錄各1份為憑（見本院卷㈠第144至
161頁），雖為被告所否認，並辯稱：系爭工程已取得使用執照，且如期完工、開幕，估驗款亦已發放近百分之百，故永慶公司於完工後辦理停業，並無違約云云。然使用執照之審查、核發及取得，乃是建管單位之行政管制項目，著眼於工作物之安全性為考量，與民法承攬工作是否完成，必須依合約約定之工作項目判斷，要屬二事。至於開幕與否，更可能係取決於系爭工程所屬機關之政績宣傳考量，而與承攬工作是否完成無涉，實務上亦不乏開幕後繼續辦理驗收之情形。又估驗款之發放，在公共工程實務運作中，乃具有融資之性質，此係考量公共工程之金額較大、履約期限較長，倘固守民法承攬報酬後付原則，在承攬人不慎出現資金缺口而調度吃緊時，反而影響履約進度，對定作人未必有利，因而約定按工程進度陸續給付估驗款，以確保承攬人無資金壓力，惟承攬工作實際是否完成，仍應以驗收結果為準，而非本末倒置以估驗款發放之比例反推之。更何況永慶公司身為承攬人，除有完成工作之義務外，尚須依約於驗收發生瑕疵時維修補正，且負擔後續之保固責任，此從系爭工程契約針對驗收及保固均有明文約定即可得知，是以縱認永慶公司承攬系爭工程確已完工，依系爭工程契約約定，永慶公司針對系爭工程仍負有契約義務，其率爾辦理停業，自已有不履行系爭工程契約（含2次變更設計部分）之情形。
⒊然觀諸原告所提出之上開驗收紀錄均記載「契約金額新臺幣
207,293,448元整」等語，顯見均係針對系爭工程整體（含
2次變更設計之內容）進行驗收。是以驗收結果所記載之缺失，自有可能包括原始契約金額1億5950萬元之工作項目，抑或2次變更設計後所增加之工作項目。易言之，單以上開函文及驗收紀錄等證據，尚不足以證立永慶公司有「不履行系爭保單所承保之系爭工程契約原始契約金額1億5950萬元之工作」之事實，蓋因亦不排除驗收結果中所記載之缺失均侷限於2次變更設計後所增加之工作項目，以致於原始契約金額之部分仍已完成之可能性，故要難認原告已盡其舉證之責。
⒋原告又主張永慶公司不履行系爭工程契約原始契約金額1億
5950萬元之工作，詳如原證20之驗收紀錄中螢光筆所畫記之缺失部分等情（見本院卷㈠第245至252頁），仍為被告所否認。惟原告未依被告之抗辯提出系爭工程原始契約金額部分之工程詳細表及圖說，以致於本院無法確認原始契約金額部分之工作項目及範圍為何，自無從比對原告上開主張由螢光筆畫記之缺失是否確屬原始契約金額部分之工作項目，尚難遽認原告主張屬實。至於原告所提出之第1次變更設計工程詳細表中「合約數量及金額」欄位之記載，似係指原始契約金額之工作項目，然該欄位所記載之工程項目名稱，仍與原告所稱在驗收紀錄中以螢光筆所畫記之缺失項目無法吻合。從而，原告針對其所主張如原證20之驗收紀錄中以螢光筆所畫記之缺失項目係屬於系爭工程原始契約金額之工作範圍云云，未能舉證以實其說，要難採信。
⒌基上所陳，永慶公司未將驗收紀錄中所載之缺失補正即自行
辦理停業，固屬於未履行系爭工程契約（含2次變更設計）之行為。惟因系爭保單僅承保系爭工程中原始契約金額1億5950萬元之工作有無履行，業經本院認定如上，原告復未舉證區分驗收紀錄中所載之缺失何者係原始契約金額之工作，何者係變更設計後增加之工作。從而，原告以整體系爭工程（含2次變更設計）之驗收紀錄為據，欲主張永慶公司有不履行系爭保單所承保之系爭工程契約原始契約金額之工作部分，即嫌速斷，難認有據。
㈣、原告有無受有損失之認定：⒈按系爭保單第2條第1項約定係以被保險人即原告受有損失
為要件，業如前述。又系爭保單所承保之範圍限於系爭工程契約原始契約金額1億5950萬元之部分，亦經本院認定如上。則上開條款所稱「原告受有損失」一事，自係指永慶公司未履行系爭工程契約原始契約金額1億5950萬元之部分所造成之損失（損害），灼然至明。本件原告主張永慶公司不履行系爭工程契約原始契約金額1億5950萬元之部分，造成原告損失（損害）之事實，包括：①永慶公司遲延履約253日曆天，依系爭工程契約第17條第1項約定，以每日契約總價1000分之1及百分之20為上限計算，逾期違約金為3190萬元；②永慶公司自行停業，無法繼續履約，依系爭工程契約第20條第1項第10款約定，懲罰性違約金為契約總價之百分之10，即1595萬元等情（見本院卷㈠第239頁反面）。姑不論原告未能舉證證明永慶公司未履行系爭工程契約原始契約金額1億5950萬元之部分，業如前述，更何況基於下列理由，原告所稱其所受之損失（損害），亦均屬無據，茲分述如下。
⒉遲延履約之部分：永慶公司遲延履約253日曆天，應係整體
系爭工程（含2次變更設計）遲延日數，包括施作原始契約金額之工程項目所生之遲延及施作變更設計後增加之工程項目所生之遲延，殆無疑義。然依原告之主張，卻係將整體系爭工程之全部遲延日數，均歸咎於原始契約金額之工程項目施作所造成，並據以計算逾期違約金，顯就此部分損失（損害）之認定有所違誤，尚非可採。
⒊無法繼續履約之部分：按系爭工程契約第20條第1項第10款
約定，係以「有破產或其他重大情事，致無法繼續履約」為要件。而系爭保單所承保之範圍，既侷限於系爭工程契約原始契約金額之部分，則上開「無法繼續履約」之要件，自係指原始契約金額之部分無法繼續履約而言。惟原告無法區分驗收紀錄中所載之缺失，何者係原始契約金額之部分，何者係變更設計後增加之部分，業如前述，尚難遽謂原始契約金額之工作究係已完成，抑或未完成而無法繼續履約。故原告主張此部分損失（損害），亦屬無據。
㈤、準此，主張權利之原告，既未舉證證明系爭保單所附履約保證金保證保險條款第2條第1項賠償責任發生之特別要件即永慶公司有不履行系爭保單所承保之系爭工程契約原始契約金額之部分以及原告受有損失等節，則後續被告所為系爭保單所附履約保證金保證保險條款第7條約定賠償方式之抗辯，本院自毋庸再行審究，併此敘明。
五、綜上所述，系爭保單所承保之範圍限於系爭工程契約原始契約金額1億5950萬元之部分，惟原告未舉證證明永慶公司有何不履行系爭工程契約原始契約金額1億5950萬元之部分以及原告因此受有損失之情形。從而，原告依系爭保單及系爭工程契約之法律關係，請求被告給付原告250萬元，及自98年11月29日起至清償日止，按週年利率百分之10計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
叁、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年8月15日
民事第三庭審判長法官陳財旺
法官黃若美法官賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中華民國101年8月15日
書記官蔡佳容