最高法院102年度台上字第1744號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台上字第1744號刑事判決

裁判日期：民國102年05月01日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決一○二年度台上字第一七四四號上訴人王○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年二月七日第二審判決（一○一年度侵上訴字第三六六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第三一二○八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載乘被害人Ａ女（真實姓名年籍住所均詳卷）中度智能障礙，欠缺抗拒性行為能力之機會，而為舌舔其嘴部、胸部及耳朵，進而令其脫除褲子，以性器磨擦Ａ女外陰部至射精之猥褻行為，因而維持第一審變更起訴法條，依接續犯之關係，論上訴人以乘機猥褻罪，累犯，處有期徒刑一年十月之判決，而駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
上訴人上訴意旨略以：（一）、本件犯行，除Ａ女之片面指證外，並無其他補強證據足以證明伊犯罪，而Ａ女於第一審雖到庭作證，但拒絕伊之反詰問，其證詞應無證據能力，乃原審未予詳查，僅依憑其不實之指述而逕論以乘機猥褻罪，自屬不當。（二）、Ａ女所領身心障礙手冊並非永久有效，加以Ａ女審訊時，對於提問，多能切題回答，應有能力分辨是非，且知曉男女情事，本件係Ａ女自願與伊親近愛撫，是合意行為，原判決未察，逕為不利於伊之認定，殊非允當。（三）、Ａ女所述是否屬實，應以測謊釐清，並於原審請求測謊；原審未依其請求對伊及Ａ女實施測謊，復未說明其理由，顯屬不當。（四）、偵訊筆錄及第一審之詢問筆錄記載與事實不符，原審未勘驗，逕採為伊論罪科刑之依據，允有欠妥。（五）、Ａ女手繪現場圖與現場不符，伊曾呈狀並繪出當天所閱之圖，並聲請調查，乃原審未予審查亦未說明其不予調查之理由，洵有失當。（六）、當天係Ａ女不願回來而要住宿且係主動要援交，並非伊要Ａ女投宿，原審未傳喚當天櫃枱人員到庭查證，亦有調查未盡之不當云云。
惟查：（一）、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人自承在○○旅館內，確有舌舔、撫摸Ａ女胸部，並摸Ａ女耳朵及同床過夜之事實，證人Ａ女於偵查及第一審審理時所為不利於上訴人之證述，佐以依卷附中華民國身心障礙手冊影本、桃園縣○○市○○國民小學民國一○一年三月二日同小輔字第0000000000號函暨所附Ａ女國民小學及國民中學之輔導資料記錄表、學籍記錄表、桃園縣○○國中九十六學年度資源個別化教育計畫、國立○○高級商業職業學校一○一年三月六日函覆之就學輔導記錄、台北○○○醫院○○分院一○一年七月十八日北總桃醫字第0000000000號函暨所附之精神鑑定報告書等證據資料，經綜合判斷，認上訴人確有利用Ａ女係中度智能障礙，欠缺抗拒性行為能力之機會乘機猥褻Ａ女之犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷證所為判斷之適法職權行使。（二）、上訴人於原審雖辯稱當天係Ａ女主動，二人係合意，而非伊乘機猥褻，並請求原審實施測謊鑑定。然事實審法院對於實施測謊鑑定與否，本有自由裁量權，縱未實施測謊，亦不能遽指為違法。況測謊鑑定結果，是否具有適法之證據能力，在學理上仍存有重大爭議。實務上亦認為測謊鑑定結論雖可作為法院審判心證上之參考，但不能作為證明犯罪事實存否之唯一或關鍵性證據。是原審既認依其他證據資料已足資證明上訴人之犯罪事實，縱未依上訴人聲請囑託測謊鑑定機關對上訴人或Ａ女實施測謊，亦不能指為違法而執為適法之第三審上訴理由。（三）、原判決就本件犯行，除依憑Ａ女之指證外，並參酌上訴人自承在○○旅館內，確有舌舔、撫摸Ａ女胸部，並摸Ａ女耳朵等情；而Ａ女於證述時，迭有哭泣而中斷陳述、呈現懊悔羞愧狀、直喊很丟臉好噁心、情緒激動並稱不願聽見上訴人聲音等情狀，足見其關於遭上訴人哄騙進而猥褻一事，倍感羞愧並情緒激動，難認其申告有何不當動機；且上訴人與Ａ女素昧平生，年齡差距甚大，上訴人並無平白為Ａ女代付餐費、購物款項，並進而一同逛街至深夜又攜同入宿旅館之理。俟入住後故將電視轉至Ａ片頻道共賞，又稱乾女兒會與伊一同觀看Ａ片等節，足見上訴人對於Ａ女確有不良之意圖。因認Ａ女指證遭上訴人猥褻一節非虛，而據以認定上訴人有對Ａ女為乘機猥褻之犯行。且原判決事實欄已明確認定上訴人見Ａ女獨自一人在○○百貨徘徊，與其交談後，明知Ａ女反應緩慢，明顯有智能障礙，而有心智缺陷之情形，竟主動請Ａ女吃喝、帶Ａ女逛街、代付購物款項，以取得Ａ女信任。直至深夜又攜Ａ女夜宿○○旅館，與Ａ女一同觀賞Ａ片色情頻道，利用Ａ女心智缺陷，不知抗拒之情形，進而擁抱Ａ女並伸手撫摸其胸部，同時不斷哄騙Ａ女，趁機褪去Ａ女上衣，舌舔其胸部及耳朵、親吻其嘴部，令其自行脫除褲子後，接續以性器磨擦Ａ女外陰部，直至射精，以此方式對Ａ女為猥褻之行為，而於理由內詳敘其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨
㈠、㈢、㈣謂原判決並未詳查其究竟如何利用Ａ女心智缺陷不知抗拒而乘機猥褻之行為，僅憑Ａ女片面之指訴，遽認其有對Ａ女為乘機猥褻犯行一節，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（四）、依卷附上開在學資料，Ａ女係中度智障之女子；語文方面顯示學習累積不足，缺乏對一般常識常用字詞的理解；缺乏自信少發言且語詞不清楚，經常問很多次才會以點頭或搖頭表示；缺乏互動能力、常被排斥；而其就讀高商時，於晤談中提及自己過去被同學欺負的情形，上資源班，同學都罵他智障白癡，甚至被全班聯合欺負，女生會圍過去摸她胸部等情。嗣經囑請台北○○○醫院○○分院鑑定結果：Ａ女知道被男生強迫擁抱或牽手，應該拒絕，但遇到事情不太會立即反應，時常會愣住、傻住及不知所措；有邊緣性智商（總智商值為78），作業能力明顯優於語文能力，對於日常生活的事務是可以理解的，可知男女之事，也可理解違反意願之性相關行為，但個案之邏輯分析能力和抽象思考能力較一般人不足，所以其遇到事情時可能會無法反應而不能做出適當的因應等語，有該院一○一年七月十八日北總桃醫字第0000000000號函暨所附之精神鑑定報告書在卷為憑。
參諸Ａ女之父表示：Ａ女平常遇到事情一緊張根本無法反應，只會用口頭說不要，但不知用其他方法反抗或拒絕等語。足徵Ａ女確係宥於智能特質，雖知男女之事，但因遇事無法反應，而無同意或抗拒性行為之能力。以上訴人自一○○年八月二十七日下午於○○市火車站附近相遇後，即與Ａ女交談，並一同用餐、逛街購物、在百貨公司打電動，並從中壢坐車至台北逛街，又從台北返回中壢，迄翌日凌晨零時至一時許入住旅館，相處時間非短，經由交談、互動，上訴人當可輕易發現Ａ女上揭心智缺陷之狀態。是上訴人確有乘機對Ａ女為猥褻之行為。否則，以上訴人係智識正常之人，依其年齡應有相當之社會歷練，其若無意與Ａ女留宿過夜，大可隨時擺脫Ａ女，豈有一路從中壢至台北逛夜市，又從台北返回中壢留宿之可能？況Ａ女若意在與上訴人從事性交易而賺取金錢，豈有耗費時間大費周章與上訴人同至台北再返回中壢、甚或等到早上睡醒叫起上訴人再一起離開之必要。上訴意旨
㈡、㈥謂Ａ女有能力分辨是非，且知曉男女情事，當天係Ａ女不願回來而要住宿且係主動要援交，是合意，並非伊要Ａ女投宿一節，顯與上述證據內容不符，亦非合法之第三審上訴理由。（五）、至Ａ女於案發後手繪現場圖是否與現場相符，以Ａ女之智力是否能如實境照繪現場已有疑問，況上訴人已自承當晚確與Ａ女共宿於○○旅館，原審對於上述事項縱未加以調查，亦無影響原判決上揭所為之認定。上訴意旨㈤執此指摘原判決不當，亦屬誤會。
（六）、原判決於理由壹以上訴人及其辯護人於原審對卷內證據
資料（人證、書證、物證等證據）之證據能力除Ａ女之警詢筆錄外均不爭執，原判決亦說明審酌各該證據作成時之一切客觀情況，認為適當，自得為證據。上訴人至本院始再否認上開Ａ女偵訊及第一審審理筆錄之證據能力，自非適法之上訴理由。（七）、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，或僅枝節性問題，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。本件原審審判長於審判期日就Ａ女之偵訊及第一審審理之證述調查辯論時，上訴人表示：「Ａ女所述不實」；其辯護人與檢察官均表示：「沒有意見」（見原審卷第一四五頁）；訊問當事人「尚有何證據請求調查？」上訴人與檢察官均稱「無」，上訴人之辯護人除聲請對上訴人測謊外，亦未再聲請調查其他證據，有該審判筆錄可憑（見原審卷第一四七頁背面）。
原審未再就Ａ女此部分筆錄再予調查，自無應於審判期日調查之證據未予調查、判決不載理由之違法。上訴意旨㈣仍再爭執Ａ女偵訊及第一審筆錄記載欠詳實云云，難認係合法之第三審上訴理由。（八）、其餘上訴意旨，無非就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，並仍就其有無對Ａ女為乘機猥褻行為之單純事實，漫為爭辯，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年五月一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年五月三日
Ｅ