裁判字號：臺灣橋頭地方法院105年重訴字第350號民事判決
裁判日期：民國106年07月06日
裁判案由：塗銷抵押權等
臺灣橋頭地方法院民事判決105年度重訴字第350號原告 蔡素雲 即張蔡素雲訴訟代理人 李慶榮 律師
劉建畿 律師 涂榮廷 律師被告 梁玉秀 訴訟代理人 柯尊仁 律師複代理人 黃偉欽 律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國106年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告配偶即訴外人張○○原為如附表所示土地（下稱系爭土地）之所有權人，嗣張○○於民國105年3月17日以夫妻贈與為原因，將系爭土地移轉登記予原告，故原告現為系爭土地所有權人。於104年6月間，當時原告與張○○生活充裕，無資金上需求，是張○○無向被告借款之需求，然張○○卻於104年6月11日以其所有之系爭土地，設定擔保債權總金額為新臺幣（下同）2,000萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，因張○○生性好賭，故系爭借貸契約實質上為賭債，因賭債非債，是張○○與被告間實質上並無債務關係存在，從而系爭抵押權因無可供擔保之債權存在而失所附麗，系爭抵押權之設定自屬無效。其次，依被告所提104年6月10日借貸契約之收據，其上僅記載現金200萬元及匯款200萬元（共計400萬元），然系爭抵押權登記之擔保債權總額卻高達2,000萬元，是依抵押權成立上之從屬性，形式上系爭抵押權擔保債權於超過400萬元部分應不存在。為此爰依民法第767條第1項規定，請求塗銷系爭抵押權登記，並聲明：（一）確認被告就原告所有系爭土地，於104年6月11日所設定系爭抵押權所擔保之借貸債權不存在；（二）被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：張○○自103年10月31日起陸續向伊借款，截至104年6月10日止，共計借款2,000萬元，有張○○簽立之收據及匯款記錄可佐，且張○○向伊借款2,000萬元之事實，於張○○移轉系爭土地予原告前，即為原告所明知，原告並承諾負責清償張○○積欠伊之債務，則原告為免除該協議約定之義務而提起本件訴訟，應無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項，並有土地登記謄本、土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、借貸契約、收據及協議書等件在卷可稽（見本院卷第7-11頁、第23-27頁、第46-59頁、第64-67頁）。
（一）訴外人張○○於104年6月10日以其所有系爭土地為被告設定系爭抵押權。
（二）被證一所示之收據均為訴外人張○○向被告借款後所親簽。
（三）原告曾與訴外人張○○簽署如被證三所示之協議書。
四、爭執事項：
（一）原告提起本件訴訟有無確認利益？
（二）系爭抵押權所擔保之2,000萬元債務，是否存在？
（三）原告請求塗銷系爭抵押權，有無理由？
五、本院得心證之理由：
（一）本件有無確認利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項前段所明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言，最高法院42年台上字第1031號判例意旨可資參照。原告主張其為系爭房地之所有權人，然其前手張○○與被告間並無2,000萬元之消費借貸關係，被告自無借款債權，故張壹良為被告所設定之2,000萬元抵押權並無擔保之債權存在等情，本院審酌因系爭抵押權之存在，系爭土地存有將來可能遭執行拍賣之危險，故系爭抵押權所擔保債權存否之認定結果，足以影響原告私法上之財產權益有無受侵害之危險，而此危險可藉由法院之確認判決予以除去，故原告提起本件確認訴訟，足認有確認利益存在，合先敘明。
（二）系爭抵押權所擔保之2,000萬元債務，是否存在？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有最高法院42年度台上字第170號判例可參。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。查本件被告辯稱張○○有向伊借款2,000萬元等語，核與證人即債務人張○○於本院審理時證稱：我認識被告，與她先生 林榮福 認識30年，因為我自己買石頭做生意有資金需求，所以才陸陸續續跟被告借錢，並在借錢的時候簽借據給被告，後來因為跟被告借太多錢，在我要跟被告借最後一筆400萬之前，被告跟我說要提供擔保她才願意繼續借，所以我就幫被告設定2,000萬元的抵押權，之後我就到被告公司去拿200萬元現金，另外200萬元就請被告幫我轉帳等語相符（見本院卷第96-98頁），而本件2,000萬元債務之主債務人為證人張○○，如系爭土地於拍賣後不足清償2,000萬元之債務時，張○○仍須負擔剩餘之債務，是張○○應無虛偽陳述對被告負有債務之理。此外，復有張○○所出具之收據14紙、交易明細查詢結果、存款傳票及借貸契約等件在卷可稽（見本院卷第27頁、第46-63頁、第133頁），足認被告辯稱其與訴外人張○○間有2,000萬元之消費借貸契約存在，且被告已將2,000萬元之借款交予張○○收受等語，應非虛妄。
2.原告雖主張張○○所積欠之2,000萬元債務為賭債云云，並提出刑事判決書及報導資料為證，然為被告所否認，查原告所提出之刑事判決書及報導資料，至多僅能證明張壹良有賭博之行為，實難遽認上開2,000萬元之債務即為賭債，且證人張○○亦到庭證稱：2,000萬元之借款完全沒有賭債等語（見本院卷第97頁），已否認2,000萬元之債務為賭債。又原告亦不否認與張○○間於105年3月16日簽有協議書，於協議書第二條第三、四項記載：甲方（即原告）於爭（應為系爭）不動產所有權移轉登記與甲方後，乙方（即張○○）應協商其債權人將附表編號1不動產上第二順位新台幣貳仟萬元......抵押權塗銷。甲方於第三項所示之抵押權塗銷後，給付乙方新台幣參仟萬元，並由甲方代為償還乙方之債權人等語（見本院卷第64-65頁），是原告已與張○○就系爭抵押權之塗銷及清償債務方式為約定，原告已知悉張○○對被告確有債務存在，且承諾代張○○向被告清償債務，又原告與張○○原為夫妻，若張○○確因賭債積欠債務，則於簽立上開協議書時，即可註記或予以扣除賭債金額，何以於張○○依協議書之約定將系爭土地之所有權移轉登記予原告後，反主張上開債務為賭債，是原告主張2,000萬元債務為賭債，自有可議，此外，原告亦未能提出其他證據證明張○○所積欠被告之借款確為賭債。從而，原告主張張○○所積欠被告之款項均為賭債云云，實難採信。
3.原告復主張僅有400萬元為系爭抵押權擔保之範圍，其餘1,600萬元並未在104年6月10日之借貸契約交付，自非系爭抵押權之擔保範圍云云，然證人張○○業已證稱：收據都是借錢時所開立等語（見本院卷第97頁），佐以被告所提出之收據，金額合計為2,000萬元乙節，有收據影本在卷可參（見本院卷第46-59頁），足認被告確實已經交付2,000萬元之消費借貸款項予張○○收受，是被告與張壹良於104年6月10日所簽訂2,000萬元之消費借貸契約應已成立生效，原告上開主張，自屬無據。
4.綜上所述，被告主張系爭抵押權所擔保之2,000萬元借款債權確實存在，業據證人張○○到庭證述明確，並有收據、交易明細及存款傳票等件為憑，堪認為真，原告主張2,000萬元之借款債務為賭債，或2,000萬元之消費借貸契約未成立生效云云，均無法舉證以實其說，實不足採。
（三）原告請求塗銷系爭抵押權，有無理由？系爭抵押權所擔保之2,000萬消費借貸債權既屬有效存在，原告請求塗銷系爭抵押權之登記，即不應准許。
六、綜上所述，被告已證明系爭抵押權所擔保之消費借貸債權確係存在，原告主張該債權係屬賭債或未成立生效云云，均未據舉證以實其說，不足採信。從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國106年7月6日
民事第二庭審判長法官陳嘉惠
法官郭佳瑛法官吳保任以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年7月6日
書記官黃淑菁附表：
┌──┬─────┬───┬────┬─────┬────┬──────┐│編號│抵押權標的│權利人│設定權利│擔保債權│設定義務│登記日期│││││範圍│（新臺幣）│人├──────┤│││││││登記字號│├──┼─────┼───┼────┼─────┼────┼──────┤││高雄市燕巢│梁玉秀│2分之1│2000萬元│張○○│104年6月11日│○○○區○○段││││├──────┤││0000-0000│││││ 三岡 登字第│││地號土地│││││000000號│├──┼─────┼───┼────┼─────┼────┼──────┤││高雄市燕巢│同上│同上│同上│同上│104年6月11日│○○○區○○段││││├──────┤││0000-0000│││││ 三岡登 字第│││地號土地│││││000000號│└──┴─────┴───┴────┴─────┴────┴──────┘