裁判字號：臺灣高等法院103年重上字第959號民事判決
裁判日期：民國106年07月25日
裁判案由：土地所有權移轉登記等
臺灣高等法院民事判決103年度重上字第959號上訴人明台育樂股份有限公司法定代理人 吳寶順 訴訟代理人 郭佩宜 律師
許睿芝 律師 陳和貴 律師複代理人 洪振豪 律師
吳宗樺 律師被上訴人 葉嘉銘 訴訟代理人 郭瓔滿 律師複代理人 孫浩偉 律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國103年10月21日臺灣桃園地方法院103年度重訴字第39號第一審判決（含民國104年4月20日所為補充判決）提起上訴，並為訴之變更及追加備位之訴，本院於民國106年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰玖拾壹萬陸仟柒佰捌拾玖元，及自民國一百零三年六月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、其餘上訴、追加備位之訴（關於請求返還桃園市○○區○○段○○○○○○○○號土地價金部分）及其假執行之聲請均駁回。
四、被上訴人應給付上訴人新臺幣玖佰參拾肆萬柒仟肆佰參拾陸元，及自民國一百零六年五月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
五、第一審訴訟費用關於廢棄部分，由被上訴人負擔。第二審（含追加、變更之訴）訴訟費用由被上訴人負擔百分之四十八，餘由上訴人負擔。
六、本判決第二、四項所命給付，於上訴人依序以新臺幣玖拾捌萬元、新臺幣參佰壹拾貳萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人如依序以新臺幣貳佰玖拾壹萬陸仟柒佰捌拾玖元、新臺幣玖佰參拾肆萬柒仟肆佰參拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第4款分別定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。同法第446條第1項亦定有明文。上訴人於原審主張伊與被上訴人間就桃園縣龍潭鄉（現改制為桃園市○○區○○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（重測後為同市區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，以下各別以重測前之地號稱之，合稱系爭土地）成立借名登記契約，將系爭土地借名登記於被上訴人名下，伊已終止上開借名登記契約，且317-2地號土地經被上訴人之債權人向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請強制執行，於民國（下同）103年1月6日以新臺幣（下同）291萬6,789元拍定在案，被上訴人就317-2地號土地所有權之返還已陷於給付不能，爰依民法第541條第2項、第179條規定，請求被上訴人將298、316-7、317地號土地所有權移轉登記予上訴人指定之人，並依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償317-2地號土地給付不能之損害291萬6,789元本息等語，並聲明：㈠被上訴人應將298地號土地所有權移轉登記予被上訴人指定之人。㈡被上訴人應將316-7、317地號土地所有權移轉登記予被上訴人指定之人。㈢被上訴人應給付上訴人291萬6,789元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見原審卷㈢第140至142頁）。嗣本院審理中，上訴人主張原登記於被上訴人名下之298地號土地，經被上訴人之債權人聲請桃園地院強制執行，於106年4月12日以2,692萬9,600元拍定，被上訴人已無從履行298地號土地所有權移轉登記，乃變更依民法第226條第1項、第179條規定，請求被上訴人就298地號土地給付不能之損害為一部賠償或返還不當得利，就上開聲明第1項變更為：被上訴人應給付上訴人934萬7,436元，及自106年5月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷㈤第216頁背面），核上訴人此部分訴之變更，係基於298地號土地嗣經桃園地院拍定而給付不能，合於首揭規定，應准許之，此部分原訴訟脫離繫屬，原判決亦失效，本院自應就上訴人此變更之訴為判決。上訴人復主張縱認兩造間就系爭土地成立之借名登記契約為脫法行為而無效，被上訴人亦應依民法第179條規定，返還316-7、317、317-2地號土地價額，爰將上開聲明第2、3項列為先位之訴（但補充聲明為被上訴人應將316-6、317地號土地所有權移轉登記予 王淑昭 ，不涉及訴之變更），並追加備位之訴為：被上訴人應給付上訴人1,594萬6,789元，及自104年7月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷㈤第216頁背面），經核上訴人追加上開備位之訴，係基於其主張兩造間就316-7、317、371-2地號土地成立借名登記契約無效所衍生之不當得利返還請求權，與其於原審請求之基礎事實同一，揆諸首開規定意旨，亦應准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人在原審起訴及本院變更之訴主張：日本人 小島 健嗣 出資經營之日商 東和 ランド株式會社（下稱東和株式會社）及株式會社オㄧクメドウ，有意來臺經營高爾夫球場，遂由東和株式會社與被上訴人之父即訴外人 葉金財 約定，由 小島健 嗣籌措資金，委由葉金財自76年起在臺收購桃園市○○區○○○段乙帶土地，作為高爾夫球場用地，收購之土地權利歸屬於東和株式會社，78年間復由東和株式會社出資設立伊公司作為高爾夫球場經營主體，將股分借名登記於葉金財及被上訴人名下，由葉金財及被上訴人先後擔任伊公司董事長，並約定日後高爾夫球場興辦成功，以伊公司股份15%作為葉金財之報酬。葉金財於76年12月間向訴外人 游日龍 買受298地號土地所有權應有部分2分之1，囿於斯時298地號土地之承受人以自耕農為限，乃由 葉金財洽 得具自耕能力之訴外人 葉火燿 辦理上開土地所有權移轉登記， 葉金財復 於80年2月27日另向訴外人 范慶松 買受298地號土地所有權應有部分2分之1，並由葉金財洽得具自耕能力之訴外人廖 陳秀妹 辦理該部分土地所有權移轉登記，惟298地號土地全部實質上供作為高爾夫球場用地。迨至87年間東和株式會社將購得之高爾夫球場用地權利轉讓與伊，伊為整合球場用地，乃與時任伊公司董事長之被上訴人成立借名登記契約，於90年6月29日將原借名登記於葉火燿、 廖陳秀妹 之298地號土地改為借名登記於被上訴人名下。又伊於89年1月21日委由葉火燿向訴外人 黃添福 買受316-7、317、317-2地號土地及桃園市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（以上7筆土地權利範圍全部）及293、294地號土地（以上2筆土地權利範圍均為應有部分9分之5）等9筆土地（下各以地號稱之），斯時被上訴人因任伊公司董事長，伊乃與被上訴人成立借名登記契約，約定於同年10月11日將其中316-4、316-6、316-14、310-3、316-7、317、317-2地號等7筆土地所有權移轉登記於被上訴人名下。伊已於102年8月26日以存證信函終止系爭土地之借名登記契約，惟其中317-2、298地號土地經被上訴人之債權人向桃園地院聲請強制執行，依序於103年1月6日以291萬6,789元、106年4月12日以2,692萬9,600元拍定在案，被上訴人就此部分土地所有權已陷於給付不能，應依民法第541條第2項、第179條規定，將316-7、317地號土地所有權移轉登記予伊指定之王淑昭，並依民法第226條第1項規定，賠償317-2地號土地損害291萬6,789元，及依民法第226條第1項、第179條規定，賠償298地號土地損害934萬7,436元（先為一部請求）等語，並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人934萬7,436元，及自106年5月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人應將317、316-7地號土地所有權移轉登記予上訴人指定之王淑昭。㈢被上訴人應給付上訴人291萬6,789元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣就第1項、第3項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。嗣上訴人於本院審理中主張縱兩造間就系爭土地成立之借名登記契約因脫法行為而無效，依民法第179條規定，被上訴人亦應返還土地利益，爰就上開聲明第2、3項之訴追加備位之訴為：㈠被上訴人應給付上訴人1,594萬6,789元，及自104年7月18日起至清償日，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造間並未就系爭土地成立借名登記契約，葉金財買受298地號土地之資金亦非來自於東和株式會社、株式會社オㄧクメドウ或上訴人，上訴人亦不能證明上訴人曾代葉金財清償購地貸款，縱認株式會社オㄧクメドウ曾交付葉金財款項，依葉金財與株式會社オㄧクメドウ所簽立之金錢消費借貸契約書觀之，其等間係金錢借貸往來，葉金財非受委任代收代付高爾夫球場購地款。又東和株式會社並非298地號土地實質所有人，豈有讓與298地號土地所有權予上訴人之可能，況上訴人亦不能證明 小島健嗣 於斯時猶為東和株式會社之代表人。葉金財係因擔任上訴人公司董事長，故而將自行購買之土地提供予高爾夫球場使用，或用以設定抵押擔保上訴人對銀行之借款，不能執此即謂其名下土地實質上係上訴人所有。上訴人雖有於89年3月、5月及9月匯款至伊之帳戶，惟匯款日期及金額與伊給付316-7、317、317-2地號土地買賣價金所開立之支票並非一致，要難認有何關聯，縱上開匯款金額確為前揭土地之買賣價金，上訴人自可逕自匯款予黃添福，而無須由伊轉交，況黃添福早於89年10月間將前揭土地所有權移轉登記予伊，上訴人於91年底以後之匯款，亦與前揭土地無涉。上訴人又稱係由伊先行代墊前揭土地買賣價金，再由上訴人支付伊以為歸墊，然伊給付買賣價金為9,000萬元，而上訴人卻歸墊9,560萬元，金額顯不相同。另小島健嗣所出具之確認書附表所載之土地，未包含系爭土地在內。再者，依農業發展條例第33條規定，上訴人依法不得取得耕地之所有權，而系爭土地係屬區域計畫法所劃定之一般農業區農牧用地，依法既不得由上訴人承受，自亦不許由其指定之人承受系爭土地，否則即屬違反禁止規定，兩造間縱有借名登記契約亦屬脫法行為而無效，且上訴人係基於不法行為而為給付，不得請求伊返還不當得利，縱須返還，應依伊購入土地時之價額計算賠償金額等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，上訴人提起一部上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第2、3項之訴部分，及後開第4項假執行之聲請部分均廢棄。㈡被上訴人應將316-7、317地號土地所有權移轉登記予上訴人指定之王淑昭。㈢被上訴人應給付上訴人291萬6,789元，及自103年6月20日準備㈤狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣前項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。上訴人於本院審理中就上開第2、3項聲明追加備位聲明：㈠被上訴人應給付上訴人1,594萬6,789元，及自104年7月17日訴訟追加狀繕本送達翌日起至清償日，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。復於本院審理中就返還298地號土地所有權移轉登記之訴為變更，其變更後聲明：㈠被上訴人應給付上訴人934萬7,436元，及自106年5月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則於本院答辯聲明：㈠上訴、追加備位之訴、變更之訴，暨假執行之聲請均駁回。㈡關於金錢請求部分，如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事實：㈠上訴人於78年5月19日設立登記，葉金財及被上訴人均為上
訴人公司登記之董事，葉金財為第一任董事長，葉金財於84年4月9日死亡，被上訴人自84年8月9日至98年8月31日止，接任葉金財擔任上訴人公司董事長。
㈡游日龍於76年12月29日將名下298地號土地所有權應有部分2
分之1設定最高限額抵押權126萬5,400元予葉金財，並於77年5月16日將所有權移轉登記予葉火燿，葉火燿再於77年12月14日將之設定抵押權2億4,280萬元予葉金財。范慶松於80年2月27日將名下298地號土地所有權應有部分2分之1移轉登記予廖陳秀妹。葉火燿及廖陳秀妹曾於87年4月3日將名下298地號土地所有權應有部分各2分之1分別設定最高限額抵押權8億4,000萬元予中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行），抵押債務人為上訴人，復於89年7月24日將上開土地設定最高限額抵押權10億4,400萬元予國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行），抵押債務人為兩造。
葉火耀 及廖陳秀妹於90年6月29日將名下298地號土地所有權應有部分各2分之1移轉登記予被上訴人。
㈢上訴人於91年4月7日向國泰世華銀行申請核准上開抵押權轉
載於298及295地號土地合併分割後之298地號土地。㈣黃添福於89年1月21日將316-4、361-6、316-7、317-2、316
-14、310-3地號等7筆土地所有權移轉登記予被上訴人，前述316-4、361-6、316-7、317-2、316-14、310-3地號等7筆土地於90年3月16日設定抵押權予國泰世華銀行。被上訴人於98年5月14日將316-4、361-6、316-14、310-3地號土地所有權移轉登記予 侯貞雄 。
㈤上訴人於102年8月26日以存證信函向被上訴人終止系爭土地借名登記契約，經被上訴人於同年8月27日收受。
㈥被上訴人之債權人向桃園地院聲請拍賣系爭土地，其中317-
2地號土地於103年1月6日以291萬6,789元拍定，298地號土地則於106年4月12日以2,692萬9,600元拍定。
五、上訴人主張伊係由小島健嗣經營之東和株式會社出資設立，東和株式會社曾委任葉金財在臺收購土地以興辦高爾夫球場，東和株式會社嗣已將所購得高爾夫球場用地權利轉讓與伊，伊因當時法令限制及其他經營考量，將系爭土地借名登記在被上訴人名下，伊已終止借名登記契約，被上訴人應將其中316-7、317地號土地所有權移轉登記予伊指定之王淑昭，並賠償317-2、298地號土地所有權給付不能之損害或返還不當得利等情，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：㈠298地號土地是否上訴人借名登記於被上訴人名下？㈡316-7、317、317-2地號土地是否上訴人借名登記於被上訴人名下？㈢兩造間就系爭土地成立之借名登記契約是否無效？㈣如借名登記契約為有效，上訴人能否請求被上訴人將316-7、317地號土地所有權移轉登記予上訴人指定之王淑昭？上訴人能否請求被上訴人賠償不能給付298、317-2地號土地所有權之損害？㈤如借名登記契約為無效，上訴人能否請求被上訴人返還系爭土地之不當得利？茲查：
㈠298地號土地為上訴人借名登記於被上訴人名下：
⒈查東和株式會社及株式會社オㄧクメドウ均為小島健嗣（
原名小島健）所經營，小島健嗣因有意來臺興辦高爾夫球場，於76年5月間由東和株式會社與葉金財、訴外人 侯政廷 簽立高爾夫場建設事業確認書，約定以葉金財、侯政廷名義向日本第一勸業銀行貸款作為購地資金，東和株式會社同意對該借款以同等地位負清償責任，委由葉金財、侯政廷收購桃園市○○區○○○段乙帶土地為高爾夫球場建設預定地，76年12月間，葉金財向游日龍買受298地號土地所有權應有部分2分之1，惟該土地受修正刪除前土地法第30條規定之限制，承受人以能自耕者為限，故游日龍於76年12月29日將上開土地設定最高限額抵押權126萬5400元予葉金財，嗣葉金財洽得具自耕能力之葉火燿同意無償受託登記為土地所有人，乃由游日龍於77年5月16日將上開土地所有權移轉登記予葉火燿。葉金財、葉火燿並於78年3月6日出具念書（備忘錄）並檢具印鑑證明予東和株式會社，確認其等依高爾夫球場興建事業確認書所載葉金財及登記名義人葉火燿所取得之高爾夫球場用地與替代用地之所有權、租地權、地上權、抵押權等一切權利全部歸屬於東和株式會社，有關土地之利用、處分、保全等事宜，全部依東和株式會社指示行事。葉金財另向范慶松買受298地號土地所有權應有部分2分之1，並於80年2月27日辦理移轉登記予具自耕能力之廖陳秀妹，其後298地號土地實際上即供作高爾夫球場使用。又上訴人經由株式會社オㄧクメドウ協助，取得日本親和銀行提供信用保證，於83年6月23日向日本第一勸業銀行貸款5億元，上訴人並於83年6月24日將其中4億9,774萬1,000元匯入葉金財設在該行帳戶以清償葉金財前向同銀行借貸之購地款。葉金財於84年4月9日死亡後，被上訴人曾於84年7月31日出具念書（備忘錄）予東和株式會社，確認就葉金財生前於76年5月與東和株式會社簽立之上開高爾夫球場建設事業確認書、78年3月6日簽立之上開高爾夫球場用地權利歸屬之念書，均由被上訴人繼承所有權利與責任等情，有高爾夫球場建設事業確認書及中譯本、葉金財與葉火燿簽立之信託契約書、土地登記簿謄本（見原審卷㈠第38至47頁）、葉金財與葉火燿出具之念書及中譯本（見原審卷㈡第86至89頁）、請求書、上訴人設於日本第一勸業銀行之存摺明細、收入傳票、支出傳票、分錄轉帳傳票（見原審卷㈠第48至50頁）、被上訴人於84年7月31日出具之念書及中譯本（見原審卷㈡第303至304頁）在卷可稽。
⒉被上訴人對於葉金財購入298地號土地及借名登記於葉火
燿、廖陳秀妹名下乙節均不爭執，惟否認葉金財購地貸款由上訴人清償云云，經查：葉金財為購置高爾夫球場用地，曾向日本第一勸業銀行貸款5億元，該購地貸款之清償方式及清償資金來源資料因已逾日本第一勸業銀行資料保存期限而無從查證，惟觀諸上訴人於83年6月23日向日本第一勸業銀行貸得4億9,774萬1,000元，該款項於撥入上訴人設於該行帳號00000000000000帳戶後，旋於83年6月24日分兩筆1億9,618萬1,000元、3億156萬元匯出，而葉金財前向日本第一勸業銀行借貸5億元之購地款，亦於同日即83年6月24日清償完畢等情，已據日商瑞穗銀行（原日商第一勸業銀行）股份有限公司台北分公司以103年3月21日瑞穗字第（103）039號、103年5月2日瑞穗字第（103）129號函覆在卷（見原審卷㈡第35、123頁），由上開資金轉移時間密接且金額相當，佐以葉金財、葉火燿於78年3月6日簽立高爾夫球場用地權利歸屬之念書，確認高爾夫球場用地權利歸屬於東和株式會社，葉金財死亡後，被上訴人亦於84年7月31日出具念書，重申繼承葉金財所簽立之前開高爾夫球場建設事業確認書及念書所負擔之權利與責任，甚且，葉金財死亡後，上訴人曾邀葉金財之繼承人、債權人 陳謙次 等至律師事務所協商葉金財之債務處理事宜，被上訴人自承葉金財去世前後，銀行帳戶內多筆鉅額款項之進出，係葉金財為日方投資人代收代付，以支付高爾夫球場之土地價款等情，有 陳鎮宏 律師所製作備忘錄（見原審卷㈠第301至302頁）存卷可參，堪認葉金財用以買受包括298地號土地在內之高爾夫球場用地之購地貸款係由小島健嗣經營之株式會社オㄧクメドウ協助上訴人取得日本親和銀行信用保證後，由上訴人向第一勸業銀行貸款5億元，於83年6月24日代為清償，是上訴人主張其為298地號土地實際出資買受者乙節，自堪憑信。至東和株式會社、株式會社オㄧクメドウ非依我國法律成立之外國私法人，在我國法下固非權利主體，但非謂其不能成為契約之締約主體而影響契約效力，被上訴人以東和株式會社非權利主體，否認與葉金財間上開契約效力，自不足採。
⒊次查，高爾夫球場用地之其他登記名義人即證人 葉仁吉 於
臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）99年度他字第3916號葉火燿背信案件偵查中證述：當時因受限法令，農地登記須為自耕農，葉金財來找伊跟 廖木清 ，先把土地過戶在伊等名下，等上訴人成立後把農地變更為遊憩用地，就可以將土地過戶予上訴人名下，廖木清因為有做生意不方便，就找了他太太廖陳秀妹等語；另於桃園地院101年度易字第1291號葉火燿背信案件審理中證述：伊擔任桃園縣龍潭鄉（現改制為桃園市龍潭區）公所秘書7、8年，葉金財要到龍潭做高爾夫球場，要買土地，來找伊希望協助他取得土地及一些行政流程的諮詢，被上訴人是葉金財的兒子，葉火燿是葉金財的堂弟，葉金財在龍潭民生路有個辦公室，伊等有時會去那邊開會，被上訴人、葉火燿也會來參加開會研究土地如何取得、球場需要多少面積的土地、球道要如何走等問題，據葉金財親口跟伊說，買土地的錢是日本人出的，葉金財的家族應該都知道錢是日本人出的，伊與太太 張純英 大概受託登記了10至20幾公頃土地，因葉金財說依法個人名下不得有農地超過30公頃，伊受託登記的土地買地價款是由上訴人支付，因為土地當初就是借伊的名字登記的，所以十幾年後伊就跟上訴人說趕快把土地登記回公司名下，因為土地登記回公司名下要繳遊憩用地稅，當時上訴人有準備了好幾筆錢後就告訴伊可以進行過戶程序了，葉金財只告訴伊買土地的錢是社長、副社長出的，沒有提到有其他人出錢等語（見本院卷㈠第61、65頁、卷㈣第98至99頁）；證人廖陳秀妹於桃園地檢署上開案件偵查中證述：上訴人將購得土地登記在伊名下，伊已過戶給上訴人很多年了等語（見本院卷㈠第61頁）；證人小島健嗣於桃園地院上開刑事案件審理中亦證述：上訴人是伊成立為了要蓋高爾夫球場，購地的資金都是伊從東京調度過來台灣，不管東京的調度或是在臺灣銀行的調度都是依照伊的意願去匯的款項，伊記得臺灣的業務伊儘可能使用株式會社オㄧクメドウ，也有可能使用東和株式會社來匯款項，因為東和株式會社是伊最老的一家公司，葉金財、葉火燿、廖陳秀妹、被上訴人個人都沒有出資，原本買土地需要資金，應該是上訴人去買，但是當時上訴人還沒有成立，為了取得先機，所以伊就先請葉金財為名義人去跟銀行借錢，請銀行先把錢匯給葉金財，這些借款伊有背書給銀行，後來上訴人成立後就把債務轉到上訴人名下，高爾夫球場土地一開始就是上訴人所擁有，但是因為是農地，公司沒辦法擁有這些農地，所以用農民的名義才能擁有這些土地，這樣的做法在日本也有，葉金財跟葉火燿在78年3月6日出具念書予東和株式會社是因為他們沒有土地所有權，是東和株式會社寄來的資金讓葉金財去買土地，葉金財跟葉火燿只是依據指示買土地而已等語（見本院卷㈢第277至280頁），依證人葉仁吉、廖陳秀妹、小島健嗣上開證述，高爾夫球場確係由小島健嗣經營之東和株式會社委由葉金財籌設並購置土地，購置土地之最終資金來源係由小島健嗣經營之東和株式會社、株式會社オㄧクメドウ提供。被上訴人固否認證人小島健嗣上開證述，並辯以：證人小島健嗣業已證述因侯政廷死亡，高爾夫球場建設事業確認書無效，又日商瑞穗銀行（原日本第一勸業銀行）上開回函稱葉金財購地貸款5億元資金係向日商第一勸業銀行貸得，非小島健嗣所稱由日本寄5億元進來，小島健嗣既稱葉金財與葉火燿於78年3月6日出具念書予東和株式會社，但就該念書之用地明細附件卻無所悉，有違常情，葉金財與東和株式會社於83年11月30日簽立之上訴人公司股權歸屬之覺書（備忘錄）已記載上訴人股份之實際持有人為葉金財，小島健嗣證述葉金財僅為上訴人之登記名義股東非實情云云。查小島健嗣於前開刑事案件審理中固證述高爾夫球場建設事業確認書簽署人之一侯政廷已死亡，其與葉金財、侯政廷三方簽署之高爾兼球場建設事業確認書已無效等語，然觀其證述之前後文意，僅在表示因侯政廷死亡而無從執行原三方所簽定之高爾夫球場建設事業確認書，非謂其與葉金財依高爾夫球場建設事業確認書約定之內容，即由東和株式會社提供資金，委任葉金財購置高爾夫球場用地以興辦高爾夫球場乙節亦告終止，此觀諸證人小島健嗣於上開案件中一再證述購置高爾夫球場用地之資金最終係由東和株式會社、株式會社オㄧクメドウ提供，葉金財、葉火燿、被上訴人僅係代理出面籌設購置高爾夫球場用地，並將購置土地借名登記於具自耕農身分之葉火燿等人名下等語，佐以葉金財、葉火燿於78年3月6日出具予東和株式會社關於高爾夫球場用地權利歸屬之念書，亦確認高爾夫球場用地權利均歸屬東和株式會社所有等情，已臻顯然。又日商瑞穗銀行回函稱葉金財曾向該銀行貸款5億元，核與小島健嗣證述上訴人成立前為取得市場先機，約定先由葉金財向日本第一勸業銀行貸款購買土地，嗣上訴人成立後，始將該債務移轉與上訴人（即由小島健嗣經營之株式會社オㄧクメドウ協助上訴人取得日本親和銀行信用保證後，上訴人向日本第一勸業銀行貸款5億元匯予葉金財帳戶以清償葉金財前向同銀行借貸之購地款）乙節亦無出入。況小島健嗣及其所經營之東和株式會社為高爾夫球場出資人，並委由葉金財、葉火燿等出面收購土地及籌設高爾夫球場，葉金財及葉火燿既已於78年3月6日出具高爾夫球場用地權利歸屬之念書，確認高爾夫球場用地權利歸屬於東和株式會社，則小島健嗣對於該念書附件之土地明細等細節不清楚，難認違背常理。至上訴人成立之初，葉金財於83年11月30日曾與東和株式會社簽立上訴人公司股份歸屬之覺書（備忘錄），該覺書第1條約定確認上訴人公司所有發行股份及出資金額均歸東和株式會社所有，第2條約定登記股東 櫛田由美彥 、 大沼昭 、 李國壘 、被上訴人、葉火燿、 吳倫仲 均為名義上股東，由葉金財與其等簽立股份信託契約，股份之實際持有人為葉金財等情（見原審卷㈠第36至37頁），依上開約定第2條固足認櫛田由美彥等登記股東係受葉金財委任而登記成為上訴人公司股東，非上訴人公司實質出資股東，然依第1條約定文字已明示上訴人公司股份及出資金額係歸屬於東和株式會社所有，自不能認葉金財為上訴人公司實質出資股東，參以葉金財曾與東和株式會社於83年間簽立同意書，確認上訴人公司全部股份歸屬於東和株式會社，東和株式會社承認日後葉金財持有全部股份15%，但經營權及資金完全由東和株式會社行使，葉金財除受領股利之權利外，其餘股東權利之行使全數委由東和株式會社行使，且葉金財死亡後，被上訴人曾於律師見證下書立承諾書予葉金財之繼承人 葉秀華 ，承諾俟高爾夫球場開發完成後，小島健嗣所承諾給予上訴人公司股份15%之報酬，由葉金財之繼承人平均享有，葉金財之繼承人嗣並協議成立分配該報酬等情，有同意書及中譯本、承諾書、協議書（見本院卷㈡第222至226頁）可證，益見葉金財確非上訴人公司之實際出資股東，僅係受任興辦高爾夫球場而自東和株式會社獲有上訴人公司股份15%以為報酬，被上訴人執以上情謂證人小島健嗣證述不實在云云，實非可採。
⒋又查，298地號土地自購入時起土地原所有權狀即由上訴
人所持有保管（見原審卷㈠第114頁），葉火燿及廖陳秀妹於受託登記為298地號土地所有人期間，上訴人因向中興銀行借款，於87年4月3日以298地號土地及其餘高爾夫球場用地數十筆設定最高限額抵押權8億4,000萬元予中興銀行，嗣上訴人向國泰世華銀行轉貸，復將298地號土地及其餘高爾夫球場用地數十筆設定最高限額抵押權10億4,400萬元予國泰世華銀行；又因高爾夫球場占有使用與298地號土地比鄰之同段295地號（下稱295地號）土地下半部，為整合用地，上訴人曾於86年6月23日與295地號土地所有人 范景 有協議，將298地號土地左半側與295地號土地下半部交換即辦理合併分割，由上訴人支付代書費、匯款15萬元補貼 范景有 差額，其後並由上訴人於91年4月17日向國泰世華銀行申請核准抵押權續存於合併分割後之298地號土地等情，有范景有與葉火燿簽立之合併分割協議書（見本院卷㈣第101至104頁）、上訴人向國泰世華銀行提出之申請書、國泰世華銀行之同意書、代書請款單（原審卷㈠第75至78頁）可按，298地號土地既於購入登記於葉火燿、廖陳秀妹名下未久，即提供予上訴人向銀行設定抵押擔保高額借款，並因高爾夫球場用地所需而與比鄰之295地號土地協議合併分割，由上訴人支付鄰地所有人范景有差額補貼、代書費用，嗣並由上訴人向抵押權人國泰世華銀行申請核准抵押權續存於合併分割後之298地號土地等節以觀，堪認298地號土地自購入時起始終由上訴人管理使用、處分，並持有保管所有權狀，上訴人主張伊為298地號土地實際所有人乙節，應非虛妄。被上訴人固辯以：合併分割協議書非由上訴人所簽立，上訴人提出予國泰世華銀行之上開申請書自承298地號土地為被上訴人所有，且295、298地號土地均非高爾夫球場核准範圍內土地云云。查298地號土地雖係由上訴人出資購買，然於買受後即登記於具自耕農身分之葉火燿、廖陳秀妹名下，嗣於90年間則移轉登記於被上訴人名下，298地號登記名義人與上訴人間之內部關係非第三人所能窺知，則上開合併分割協議書及申請書上以登記名義人作為298地號土地所有人，乃係當然之理，至298地號土地固非高爾夫球場原核准設立範圍，然早自80年間298地號土地即有泰半面積實際提供高爾夫球場使用，有該土地空照圖（見原審卷㈡第263至264頁）可稽，堪認298地號土地實際上係提供高爾夫球場使用，被上訴人所辯上情均不足以推翻上訴人自298地號土地買受之初即實際占有使用該土地作為高爾夫球場及設定抵押擔保借款之用益、處分事實。
⒌復查，葉金財自78年上訴人設立時起擔任上訴人公司董事
長，於84年4月9日死亡後，被上訴人自84年8月9日接任上訴人公司董事長至98年8月31日止，為被上訴人所不爭。
又上訴人向日本第一勸業銀行借款4億9,774萬1,000元以清償葉金財前向同銀行借貸之購地款5億元，上訴人並於83年財務報表認列上開向日本第一勸業銀行借貸款項為負債項下「短期借款」項目4億9,857萬777元，且於固定資產項下認列「預付購置土地款」項目5億2,062萬2,607元，迄至87年高爾夫球場用地範圍底定，上訴人在87年財務報表固定資產項下「土地」項目認列包括298地號土地在內數十筆土地資產價值23億6,940萬3,402元，原固定資產項下「預付購置土地款」項目因轉入「土地」項目而無餘額，且除繼續認列上開負債項下「短期借款」項目4億9,774萬1,000元外，另在負債項下增加對株式會社オㄧクメドウ借款15億1,381萬6,387元認列為「長期借款」項目等情，有經被上訴人用印及會計師 黃言章 簽認之83年、87年財務報表（見原審卷㈠第51至70頁）可按；又會計師黃言章指示處理上訴人公司財務報表簽認查核之會計師即證人 劉金泉 於本院審理中亦結證稱：該財務報表係上訴人公司總經理 豬狩哲朗 委由會計師黃言章簽認，黃言章交給伊處理查核事宜，上訴人公司83年認列的「短期借款」是由日本親和銀行東京支店為信用保證，上訴人向日本第一勸業銀行貸款額度是5億元，僅動用4億9,774萬1,000元，錢進來以後，馬上又匯還給第一勸業銀行帳戶，葉金財告知伊是用來清償葉金財原先向日本第一勸業銀行之借款，是以前買土地的錢，伊在查帳時有函證銀行，依據銀行回函的訊息來寫報告，此筆「短期借款」為「預付購置土地款」的一部分，因為尚未完成過戶，且公司已經把錢付出去了，所以放在固定資產項下「預付購置土地款」項目。後來高爾夫球場用地範圍大致底定，上訴人在87年財務報表中擬將高爾夫球場土地及借地部分上帳，認列為固定資產項下「土地」項目23億6,943萬3,402元，298地號土地也在認列的高爾夫球場土地範圍內，當初這些土地有很多是農地，無法過戶到上訴人名下，這些土地事實上已經用在球場建設，也是上訴人去承擔買地的負債，伊在查帳時向葉金財查證及查核信託契約、土地後續作為上訴人向銀行借款之擔保品等，土地的內容都是上訴人公司提供給伊，伊從這些土地的鑑價報告去評斷價值，所以也一併在負債項下增加認列取得該土地而向株式會社オㄧクメドウ「長期借款」15億1,381萬6,387元項目，亦即「短期借款」是初期跟日本第一勸業銀行借的錢，後來土地資產移轉給上訴人，上訴人也一併承擔取得土地之負債而對株式會社オㄧクメドウ有「長期借款」，伊工作底稿中所留存之土地明細資料是豬狩哲朗交予伊以辦理固定資產項下「土地」項目上帳工作等語（見本院卷㈠第232至238頁），並有劉金泉查核87年財務報表之工作底稿（見本院卷㈠第109至121頁）可憑。被上訴人固辯以會計師劉金泉查核83年、87年財務報表之記載未依規定向土地登記名義人查證云云。惟查，證人劉金泉在協助會計師黃言章辦理83年間財務報表查核之期間，適葉金財、被上訴人先後擔任上訴人公司董事長，證人劉金泉於葉金財84年4月9日死亡前已親向葉金財查證上訴人向日本第一勸業銀行借款5億元以代償葉金財前向同銀行借貸購置土地款5億元之過程，且上訴人係於83年6月23日向日本第一勸業銀行借款、同年6月24日匯款清償葉金財前向同銀行借貸之購地款，早在會計師黃言章於84年6月30日簽認83年財務報表之前，並無被上訴人所辯證人劉金泉辦理83年財務報表簽認時葉金財已死亡或上訴人向日本第一勸業銀行借款時間晚於簽證時間，而無從向葉金財查證之情事，則證人劉金泉依據對葉金財之查證、葉金財提出與葉火燿間信託契約、高爾夫球場實際使用、提供上訴人擔保設定抵押借款狀況，以及上訴人使用第三人所有土地作為高爾夫球場用地毋庸支付對價等情，於83年財務報表認列上訴人向日本第一勸業銀行借款5億元為固定資產項下「預付購置土地款」項目，並認列為負債項下「短期借款」項目，復於87年財務報表認列高爾夫球場用地為上訴人固定資產項下「土地」項目，並增加認列株式會社オㄧクメドウ匯入用以購置高爾夫球場用地之資金為負債項下「長期借款」項目，難認證人劉金泉未經實質查核，有違會計審核常規。況以葉金財自78年上訴人設立時起，即擔任上訴人公司董事長，葉金財於84年4月9日死亡後，被上訴人自84年8月9日接替擔任上訴人公司董事長至98年8月31日，83年、87年財務報表除經會計師黃言章簽認外，亦經被上訴人蓋印確認，被上訴人對於上訴人於83、87年財務報表將購置高爾夫球場用地所需資金認列為負債項下「短期借款」、「長期借款」項目，並將298地號土地認列為固定資產項下「土地」項目，自難諉為不知，被上訴人事後辯稱上開財務報表虛偽不實云云，實難憑信。至被上訴人復辯以：證人劉金泉之工作底稿中記載株式會社オㄧクメドウ對被上訴人、葉火燿、李國壘（代表人被上訴人）未收本金及利息合計15億1,381萬6,387元（見本院卷㈠第109頁），與87年財務報表記載對株式會社オㄧクメドウ「長期借款」15億1,381萬6,387元不符，且購地款重複認列為負債項下「短期借款」、「長期借款」項目云云。惟查，小島健嗣指示葉金財興辦高爾夫球場，除由上訴人向日本第一勸業銀行借款5億元以代償葉金財前向同銀行借貸之購地款5億元外，於80至87年間，小島健嗣陸續以其經營之株式會社オㄧクメドウ匯款至葉金財、被上訴人、葉火燿、李國壘等銀行帳戶，作為葉金財購置高爾夫球用地資金，有株式會社オㄧクメドウ自80至87年間之台灣關係貸付金明細（見原審卷㈠第305至309頁）可按，小島健嗣為保障其權利，於83年12月1日由株式會社オㄧクメドウ與葉金財簽立金錢消費借貸契約書，約定株式會社オㄧクメドウ匯入葉金財、葉火燿、被上訴人、李國壘帳戶共計美金2,240萬6,500元借貸金額，作為土地購入資金（見本院卷㈡第77至82頁），其後，葉金財、葉火燿、被上訴人、李國壘則簽立覺書（備忘錄），確認有關日方將上訴人高爾夫球場建設資金匯至其等戶頭之金錢即依據株式會社オㄧクメドウ與葉金財前所簽立之金錢消費借貸契約書所匯入之款項，戶頭之管理，資金之使用，利息之收受及支付等有關此金錢之一切權利及責任均歸屬於葉金財，葉火燿、被上訴人及李國壘僅為單純名義借貸等情（見本院卷㈠第275至276頁），由上開金錢消費借貸契約及覺書相互勾稽以觀，株式會社オㄧクメドウ匯入葉金財、葉火燿、被上訴人及李國壘等人帳戶內之款項業已約明係供葉金財作為購置上訴人高爾夫球場土地使用，佐以葉金財所購置之高爾夫球場用地復係受小島健嗣及東和株式會社指示為之，已如前述，則證人劉金泉於查核87年財務報表，認列高爾夫球場用地為固定資產項下「土地」項目，併將取得土地資產之債務認列為負債項下「長期借款」項目，為載明該「長期借款」之緣由，證人劉金泉乃於工作底稿中記載株式會社オㄧクメドウ對被上訴人、葉火燿、李國壘（斯時葉金財已死亡）未收本金及利息合計15億1,381萬6,387元，用以表彰株式會社オㄧクメドウ前所匯入被上訴人、葉火燿、李國壘等人帳戶款項用以購置高爾夫球場用地之資金本息15億1,381萬6,387元尚未收取，核與87年財務報表記載內容並無不符。至87年財務報表將高爾夫球場用地認列為固定資產項下「土地」項目23億6,940萬3,402元，已包含83年財務報表認列固定資產項下「預付土地購置款」項目轉入「土地」項目，則除就取得「預付土地購置款」項目因而所負債務即上訴人向日本第一勸業銀行借款之「短期借款」外，併增加認列因取得土地資產而對株式會社オㄧクメドウ借款為負債項下「長期借款」，87年財務報表並無就取得高爾夫球場用地之同筆債務重複認列為負債之情事，被上訴人此部分所辯亦無可取。
⒍被上訴人又抗辯縱認上訴人、東和株式會社、株式會社オ
ㄧクメドウ曾與葉金財有金錢往來，葉金財係借貸資金購置土地，非受委任代收代付購置土地資金云云。然查，葉金財與東和株式會社間於83年12月1日曾簽立金錢消費借貸契約書，約定株式會社オㄧクメドウ匯予葉金財、葉火燿、被上訴人、李國壘共計美金2,240萬6,500元借貸金額，已如前述，然該金錢消費借貸契約書業已約明借貸金額係用以作為土地購入資金，其後，葉金財、葉火燿、被上訴人、李國壘嗣簽立之覺書（備忘錄），復明定前開株式會社オㄧクメドウ與葉金財所簽立之金錢消費借貸契約書約定匯入之款項，係日方將上訴人高爾夫球場建設資金匯入其等帳戶，帳戶內金錢均由葉金財管理使用等情，佐以葉金財於78年3月6日出具念書確認所購買之高爾夫球場用地權利歸屬於東和株式會社，並於83年11月30日出具覺書確認上訴人公司股份及出資均歸屬於東和株式會社，其僅就籌設高爾夫球場事業成功後取得上訴人公司股份15%以為報酬，於葉金財死亡後，被上訴人亦於84年7月31日出具念書，確認繼承葉金財所簽立之前開高爾夫球場建設事業確認書、念書所負擔之權利與責任，並向葉金財之繼承人、債權人陳謙次等人自承葉金財去世前後，銀行帳戶內多筆鉅額款項之進出，係葉金財受日方投資人委任代收代付，以支付高爾夫球場之土地價款，再參以葉金財自83年起始終未曾清償上開金錢消費借貸契約書約定之本息等情以觀，堪認葉金財與東和株式會社、上訴人間並無實質消費借貸關係存在，小島健嗣經營株式會社オㄧクメドウ匯予葉金財等人帳戶之款項，均係用作指示葉金財購置高爾夫球場用地之資金，葉金財收受及支付相關款項僅係代收代付性質，並非基於金錢消費借貸關於而收受借款，被上訴人此部分所辯，顯非實在。
⒎再查，小島健嗣經營之東和株式會社於87年間已將委任葉
金財購買而借名登記於葉火燿、葉仁吉、廖陳秀妹、張純英、被上訴人、 葉嘉焜 等人名下之土地權利轉讓與上訴人，並將辦理變更地目為高爾夫球場用地之土地辦理所有權移轉登記予上訴人，惟就部分實際供作高爾夫球場使用之土地，因非屬高爾夫球場許可用地範圍內之土地，於90年間借名登記於時任上訴人公司董事長之被上訴人名下，已據證人小島健嗣於桃園地院上開刑事案件證述在卷，並有其於102年7月10日出具之確認書（見原審卷㈠第310至311頁）可資佐證。被上訴人固辯以小島健嗣於102年間已非東和株式會社代表人，上訴人亦不能證明小島健嗣始終為東和株式會社、株式會社オㄧクメドウ之代表人，且高爾夫球場用地買受資金來自株式會社オㄧクメドウ，非東和株式會社，小島健嗣無從以東和株式會社名義讓與高爾夫球場用地權利予上訴人云云。經查，小島健嗣原名小島健，於平成2年（民國79年）更名為小島健嗣，東和株式會社自昭和47年（民國61年）設立，自昭和61年（民國75年）至平成16年（民國93年）間均由小島健嗣擔任取締役（即代表人），株式會社オㄧクメドウ係於平成2年（民國79年設立），自平成2年（民國79年）至平成15年（民國92年）間亦由小島健嗣擔任取締役等情，已據駐日本代表處經濟組以106年1月31日以日經組字第1060000137號函送東和株式會社自平成10年至平成16年（民國87至93年）及株式會社オㄧクメドウ自平成9年至平成16年（民國86至93年）之取締役登記資料（見本院卷㈣第204至220頁）、106年4月24日經組字第1060000413號函送東和株式會社自昭和61年至平成4年（民國75至81年）及株式會社オㄧクメドウ平成2年至平成9年（民國79至86年）之取締役登記資料（見本院卷㈤第53至75頁）可按。被上訴人固辯以本院104年重上字第703號事件中駐日本橫濱辦事處曾函稱查無小島健嗣於87至88年間擔任東和株式會社代表人之記載，並提出日本駐橫濱辦事處回函以佐其說（見本院卷㈤第184頁），然依我國駐日本代表處經濟組向東京法務局申請東和株式會社閉鎖事項全部證明書，顯示小島健嗣於平成10年（民國87年）6月22日登記重任取締役、平成12年（民國89年）6月26日登記重任取締役（見本院卷㈣第214頁），被上訴人所辯於小島健嗣於87至88年間非東和株式會社代表人云云，顯非實情。至小島健嗣於102年7月10日出具之確認書業已明示其係於87年擔任東和株式會社代表人期間，將東和株式會社對於高爾夫球場用地權轉讓與上訴人，參以小島健嗣於79年至92年間兼任東和株式會社及株式會社オㄧクメドウ之代表人，小島健嗣以東和株式會社名義委任葉金財購置高爾夫球場用地，並約定高爾夫球場用地權利歸屬於東和株式會社取得，再於83年間指示株式會社オㄧクメドウ協助上訴人取得日本親和銀行信用保證，使上訴人向日本第一勸業銀行貸款5億元作為購置高爾夫球場用地資金（用以代償葉金財前向日本第一勸業銀行借貸5億元之購地款），並自80至87年間指示株式會社オㄧクメドウ陸續匯款逾5億美金至葉金財、葉火燿、被上訴人、李國壘帳戶以供葉金財購置高爾夫球場用地，小島健嗣既於斯時兼任東和株式會社、株式會社オㄧクメドウ之代表人，其基於自身對於所營事業之規劃及資金之安排調度，以東和株式會社作為高爾夫球場用地權利取得主體，而以株式會社オㄧクメドウ作為資金匯出對象，並無不可，小島健嗣既於87年間將東和株式會社取得之高爾夫球場用地權利轉讓與上訴人，則上訴人於87年財務報表認列高爾夫球場土地為固定資產項下「土地」項目，並一併將株式會社オㄧクメドウ購置高爾夫球場用地之支出認列為負債項下「長期借款」項目，均屬有據，被上訴人執以上訴人自東和株式會社受讓高爾夫球場用地權利，而對株式會社オㄧクメドウ負擔長期借款債務，即謂上訴人並未取得高爾夫球場實際用地之298地號土地權利云云，即非可採。查葉金財係受小島健嗣經營之東和株式會社委任購置高爾夫球場用地，高爾夫球場用地之購地資金亦係來自上訴人及株式會社オㄧクメドウ，葉金財亦承認其所購置之高爾夫球場用地權利歸屬於東和株式會社，且298地號土地自購入時起即提供作為高爾夫球場而由上訴人管理使用，並由上訴人設定抵押借款等情，東和株式會社已將包括298地號在內之高爾夫球場用地權利轉讓與上訴人等情，已如前述，而葉火燿、廖陳秀妹於90年6月29日將名下298地號土地之所有權應有部分各2分之1移轉登記予被上訴人，被上訴人並未支付葉火燿、廖陳秀妹或上訴人任何對價，已據證人廖陳秀妹於本院結證在卷（見本院卷㈠第239頁背面），堪認上訴人主張被上訴人斯時因擔任上訴人公司董事長，上訴人為整併登記於第三人名下之高爾夫球場用地，乃約定由葉火燿、廖陳秀妹於90年6月29日逕將298地號土地所有權應有部分各2分之1移轉登記於被上訴人名下，兩造間就298地號土地成立借名登記契約關係乙節，堪予採信。至被上訴人辯以小島健嗣出具之上開確認書附表所記載之土地未包括298地號土地云云。查小島健嗣出具之上開確認書業已載明附表所示土地僅係現登記於葉火燿名下之高爾夫球場用地明細，惟小島健嗣以東和株式會社名義轉讓與上訴人之高爾夫球場用地權利除登記於葉火燿名下之土地外，尚包括登記於葉仁吉、廖陳秀妹、張純英、被上訴人、葉嘉焜名下之土地，已如前述，是被上訴人執以上情即謂上訴人未受讓298地號土地權利云云，亦非可取。
⒏綜上，298地號土地係小島健嗣經營之東和株式會社委由
葉金財購買作為高爾夫球場用地，初時借名登記於具自耕能力之葉火燿、廖陳秀妹名下，嗣東和株式會社於87年間將298地號土地權利讓與上訴人，上訴人為整併高爾夫球場用地，與葉火燿、廖陳秀妹終止借名登記契約，另與斯時任上訴人公司董事長之被上訴人成立借名登記契約，由葉火燿、廖陳秀妹逕將298地號土地移轉登記於被上訴人名下，則上訴人主張298地號土地係上訴人所有而借名登記於被上訴人名下乙節，即堪採信。
㈡316-7、317、317-2地號土地均為上訴人借名登記於被上訴人名下：
查上訴人於89年1月21日以葉火燿之名義，向黃添福購買316-4、316-6、316-7、317、317-2、316-14、310-3（以上7筆土地權利範圍均為全部）、293、294（以上2筆土地權利範圍均為應有部分9分之5），黃添福依指示將其中316-4、316-6、316-7、317、317-2、316-14、310-3地號等7筆土地所有權移轉登記於被上訴人名下，293、294地號等2筆土地所有權應有部分均為9分之5則移轉登記於訴外人侯貞雄名下，其後，被上訴人復依上訴人指示將其中316-4、316-6、316-14、310-3地號土地所有權移轉登記予侯貞雄等情，有葉火燿與黃添福簽立之買賣契約書、上訴人與黃添福於91年11月5日簽立之備忘錄（見原審卷㈠第241至252頁）為證，被上訴人對上開文書之真正亦不爭執，觀諸上開買賣契約書備註欄第2點約定黃添福應按交易總價2%支付仲介費，於第5頁立約人旁介紹人欄註明介紹人為「葉嘉銘、 廖榮華 、 劉紀珠 」，而備忘錄則係以上訴人（法定代理人為上訴人總經理豬狩哲朗）名義與黃添福簽立（見原審卷㈠第244、245、249頁），被上訴人於本院101年度上字第561號返還土地事件審理中亦證稱：葉火燿與黃添福於89年1月21日簽立之買賣契約的買賣價金是上訴人付的等語（見原審卷㈠第150頁背面），堪認被上訴人僅係上開買賣契約之介紹人，並非土地買受人，上開買賣契約之價金係由上訴人支付甚明。又佐以被上訴人嗣於98年8月3日與侯貞雄簽立股份及股權轉讓合約，於第2條第3項約定「第3期款新台幣貳仟萬元整，以明台育樂股份有限公司委由甲方（指被上訴人）經手購入之土地（地號：293、294、316-7、317、317-2、345-1、345-3、346-3、352等9筆及其他應行辦理手續者）完成法定過戶程序，並解除所有之抵押權設定，且取得土地登記於明台育樂股份有限公司之土地謄本後3日內支付」（見原審卷㈢第171頁），被上訴人業已自承316-7、317、317-2地號土地係由上訴人委由其經手購入，是上訴人主張316-7、317、317-2地號土地係其所購買，借名登記在被上訴人名下乙節，自屬可信。
㈢兩造間就系爭土地成立之借名登記契約非無效：
⒈按依民法第531條規定，委任事務之處理，須為法律行為
，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之，係指處理委任之事務，須為法律行為，而此依委任處理事務之法律行為，法律上明定應以文字為之。在買賣不動產之情形，若所受委任之事務，非為移轉之物權行為，僅為不動產買賣之債權行為，縱受任人以自己名義為委任人買受不動產後，依委任內容，須將該買受之不動產物權辦理移轉登記與委任人，仍無委任須以書面為之之適用（最高法院100年台上字第1835號、101年台上字第641號判決意旨參照）。查上訴人為整併高爾夫球場用地，與時任上訴人公司董事長之被上訴人成立借名登記契約，分別由葉火耀及廖陳秀妹於90年6月29日將名下298地號土地之所有權應有部分各2分之1移轉登記予被上訴人，黃添福則於89年10月11日將316-7、317、317-2地號土地移轉登記予被上訴人，已如前述，則被上訴人受委任之事務，僅為不動產登記借名之債權契約，縱被上訴人以自己名義為出名人，依借名登記契約之內容，受登記取得不動產，且於借名契約終止後須將該借名登記之不動產登記返還予借名之上訴人，仍無民法第531條規定之適用，則被上訴人辯以兩造間借名登記契約未以書面為之，違反民法第531條規定而無效云云，自非可取。
⒉次按私法人不得承受耕地。但農業發展條例第34條規定之
農民團體、農業企業機構或農業試驗研究機構經取得許可者，不在此限。而此所稱之「耕地」係指：指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地，農業發展條例第33條、第3條第11款分別定有明文。復按89年1月26日修正刪除前土地法第30條規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」，嗣89年1月26日修正刪除土地法第30條規定，並配合修正農業發展條例第31條規定：「耕地之使用，應符合區域計畫法或都巿計畫法土地使用分區管制之相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記。但因繼承或法院拍賣而移轉者，不在此限。」，最高法院因應土地法刪除第30條之規定，於92年5月13日以92年第8次民事庭會議決議同院65年第9次民庭庭推總會議決議㈡、73年度第5次民事庭會議決議均不再供參考，惟前揭決議對於土地法第30條規定修正刪除前之法律關係仍為有效，即「土地法第30條係就私有農地所有權移轉之物權行為所作之強制規定，關於約定負擔移轉該項土地所有權之債務之債權行為（如買賣、互易、贈與等契約），並不在限制之列，故約定出售私有農地於無自耕能力之人者，其所定之農地買賣契約（債權契約），尚不能認係違反強制規定，依民法第71條前段應屬無效。惟此項買賣契約所約定之給付，既為移轉私有農地之所有權於無自耕能力之人，屬於違反強制規定之行為，即屬法律上之給付不能，亦即客觀的給付不能（自始不能），依民法第246條第1項規定以不能給付為契約標的者，其契約為無效。
因之此項約定出售私有農地於無自耕能力之人之買賣契約，除有民法第246條第1項但書及第2項之情形外，其契約應屬無效」（最高法院92年第8次民事庭會議決議）、「關於耕地之買賣，承買人雖係無自耕能力之人，惟如約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第246條第1項以不能之給付為契約之標的，難認其契約為無效。又在立約當時承買人雖無自耕能力，而約定待承買人自己有自耕能力時方為移轉登記，或約定該項耕地之所有權移轉與無自耕能力之特定第三人，待該第三人有自耕能力時再為移轉登記者，依同條項但書規定，其契約仍為有效。」（最高法院65年第9次民事庭會議決議），即在土地法第30條規定修正刪除前，約定出賣私有農地與無自耕能力人之買賣契約，屬法律上之自始客觀給付不能，如約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第246條第1項以不能之給付為契約之標的，難認其契約為無效。準此，在農業發展條例於89年1月26日修訂第33條規定後，約定耕地由不具備同條例第34條規定資格之私法人承受之債權契約，倘由當事人之意思，足以推認係由承受之私法人指定登記與自然人，或俟私法人具備承受資格後，始行辦理移轉登記，本於最高法院上開決議意旨，即非民法第246條第1項以不能之給付為契約之標的，自難認其契約無效。
⒊查298地號土地地目為旱，316-7、317、317-2地號土地地
目均為田，使用分區均為一般農業區農牧用地等情，有土地登記謄本（見原審卷㈡第42至48頁）可佐，足見系爭土地均為農業發展條例所指之耕地，應有同條例第33條規定私法人不得承受之適用。又東和株式會社為籌設高爾夫球場，於76年、80年間委由葉金財分別向游日龍、范慶松買受298地號土地應有部分2分之1，借名登記於具自耕能力之葉火燿、廖陳秀妹名下，嗣東和株式會社將高爾夫球場用地權利讓與上訴人，上訴人為整併高爾夫球場用地，終止與葉火燿、廖陳秀妹關於298地號土地之借名登記契約，與時任上訴人公司董事長之被上訴人成立借名登記契約，逕由葉火燿、廖陳秀妹於90年6月29日將298地號土地所有權應有部分各2分之1移轉登記於被上訴人名下，上訴人於89年間另向黃添福另行買受316-7、317、317-2地號土地，並與被上訴人成立借名登記契約，於89年10月11日將上開土地移轉登記於被上訴人名下，兩造於89、90年間成立系爭土地之借名登記契約時，上訴人非農業發展條例第33條但書規定所指之法人或團體，固不得承受系爭土地，惟斯時土地法第30條規定已修正刪除，依89年1月26日修正之農業發展條例第31條規定，上開土地之使用僅須符合農業使用，即得為所有權移轉登記，不以具自耕能力者為限，上訴人雖為不具承受耕地資格之私法人，然被上訴人時任上訴人公司董事長，對於上訴人基於營運考量，將系爭土地借名登記於被上訴人名下乙節自然知之甚詳，依前揭最高法院決議意旨及說明，兩造間之借名登記契約難認係脫法行而無效。況按「實施區域計畫地區非都市土地，為配合行政院70年9月30日臺(70)參字第33809號令發布「高爾夫球場管理規則」之實施，有關球場許可設立之同意及用地編定之變更，地政機關應依下列規定辦理：㈠依區域計畫法施行細則第14條規定，特定農業區係指優良農田或曾經投資建設重大農業改良設施，經會同農業主管機關認為必須加以特別保護而劃定者。而高爾夫球場之許可設立，依高爾夫球場管理規則第6條規定，應儘量利用山坡地、河川地或生產力最低之土地闢建，故特定農業區內土地應不予同意許可設立高爾夫球場。㈡依非都市土地使用管制規則第7條及台灣省政府68年9月21日府地四字第88885號函頒「非都市土地各種使用地容許使用項目之許可使用細目」規定，遊憩用地中戶外遊樂設施得為高爾夫球場之使用(但不得使用耕地)；又同規則第9條規定，鄉村區、工業區、森林區、工坡地保育區、風景區、一般農業區及特定專用區內土地，於徵得各該事業省級主管機關之同意後，可變更編定為遊憩用地，故於上開各使用區內申請許可設立高爾夫球場者，原則上應予同意。㈢高爾夫球場經許可設立者，土地所有權人得憑許可設立之文件，就許可球場使用範圍之土地（農牧用地暫除外），向土地所在地縣（市）政府申請變更編定為遊憩用地或其他用地。」，已據內政部台內地字第123489號函釋在卷（見原審卷㈠第298頁），而上訴人曾於82年間以編定為一般農業區農牧用地之桃園市○○區○○○段○○○○○○號土地申請核准變更地目為遊憩用地，以申設高爾夫球場，嗣於88年間又以編定為一般農業區農牧用地之277-2等數10筆地號土地申請變更地目為遊憩用地，以增加高爾夫球場面積，復於90年間以編定為一般農業區農牧用地之344-3等地號土地申請變更地目為遊憩用地，以擴建高爾夫球場面積等情，有高爾夫球場土地清冊、行政院體育委員會函及土地地目編更明細及異動索引（見本院卷㈠第168至227頁）可參，系爭土地雖非上訴人上開經核准高爾夫球場土地範圍，然實際上屬高爾夫球場使用土地之一部，有系爭土地航照圖（見原審卷㈡第263至264頁、本院卷㈣第143至145頁）可參，堪認上訴人因自身營運規畫考量固然未將系爭土地申請核准納入高爾夫球場範疇，然參酌內政部上開函釋內容及上訴人已獲核准將編定為一般農業區農牧用地之鄰近土地辦理地目變更為遊憩用地而納入高爾夫球場用地之實際狀況而論，系爭土地將來非無申請變更地目而納入高爾夫球場範圍之可能，難認上訴人將系爭土地借名登記於被上訴人名下係出於炒作農地或規避農業發展條例第33條規定之立法意旨，自難認兩造間就系爭土地成立之借名登記契約為脫法行為而無效，被上訴人此部分所辯，同無足取。㈣被上訴人就系爭土地無從辦理所有權移轉登記，僅能請求返還系爭土地之利益：
⒈按除依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人
為原假處分登記之債權人外，土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。土地登記規則第141條第1項第2款定有明文。是不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記（最高法院88年度台上字第880號、100年度台上字第367號裁判意旨參照）。查兩造間就系爭土地成立之借名登記契約並非無效，且上訴人已於102年8月26日以存證信函向被上訴人終止該契約，經被上訴人於同年8月27日收受在案，為被上訴人所不爭，兩造間上開借名登記契約關係即於102年8月27日終止，然316-7、317地號土地目前仍由被上訴人之債權人 黃遠欽 聲請桃園地院以103年度司執字第
00000號強制執行事件執行查封拍賣中，有桃園地院民事執行處函（見本院卷㈣第71頁）可稽，且經本院闡明，上訴人猶堅稱316-7、317地號土地日後仍有啟封可能，請求命被上訴人為所有權移轉登記等語（見本院卷㈣第201頁背面），被上訴人就316-7、317地號土地既已喪失處分之權能，處於給付不能之狀態，無從移轉所有權登記，本院亦不得命相關權利之登記，則上訴人依民法第179條、第541條第2項規定，請求被上訴人為316-7、317地號土地所有權移轉登記予其指定之王淑昭云云，即非有據，尚難准許。
⒉次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得
請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。債務人所負之賠償責任範圍應採取完全賠償原則，且屬履行利益之損害賠償責任，該損害賠償目的在填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生時之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216條規定自明（最高法院92年度台上字第829號、95年度台上字第653號
判決意旨參照）。查兩造間就298、317-2地號土地成立之借名登記契約已於102年8月27日終止，然被上訴人之債權人聲請桃園地院拍賣317-2、298地號土地，317-2地號土地於103年1月6日以291萬6,789元拍定，298地號土地於106年4月12日以2,692萬9,600元拍定等情，有分配表、司法院法拍屋查詢系統之查詢結果（見原審卷㈢第25頁、本院卷㈤第47頁）可憑，且為被上訴人所不爭，被上訴人自已無從返還317-2、298地號土地所有權，此顯然可歸責於被上訴人，則上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償317-2、298地號土地之損害，自屬有據。又317-2地號土地經桃園地院於103年1月6日以291萬6,789元拍定，298地號土地於106年4月12日以2,692萬9,600元拍定，可認係上訴人於103年1月16日起訴及106年5月4日變更之訴請求時，317-2、298地號土地之價值，乃兩造不爭執之事實，則上訴人主張被上訴人應賠償其就317-2地號土地損害291萬6,789元，及一部請求賠償298地號土地損害934萬7,436元，自屬有據，被上訴人所辯以應以黃添福出賣317-2地號土地時之價格每坪2萬1,000元計算損害云云，顯非可採。又上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人就298、317-2地號土地損害賠償之訴，既經本院審理結果認為有理由，則就上訴人另依民法第179條規定，請求被上訴人返還298地號土地價金，及備位依同上規定，請求被上訴人返還317-2地號土地價金等部分，均無庸再予論斷。
⒊又兩造間就系爭土地成立借名登記契約並非無效，且上訴
人已合法終止該借名登記契約，已據本院認定如上，則上訴人另以兩造間就系爭土地成立之借名登記契約無效，依民法第179條規定，備位請求被上訴人返還316-7、317地號土地之價額，即非可取，應予駁回。至被上訴人就316-7、317地號土地給付不能，是否應對上訴人負損害賠償責任係另一問題，非本件訴訟標的範圍，本院無庸加以審究，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償317-2地號土地之損害291萬6,789元，及自103年6月20日準備㈤狀送達翌日即103年6月21日（見本院卷㈤第222頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分（關於命被上訴人給付317-2地號土地損害賠償本息部分），判決上訴人敗訴，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。就上開不應准許部分（關於請求被上訴人就316-7、317地號土地所有權移轉登記部分），原判決理由雖與本院不同，結果仍應維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。上訴人於本院審理中，以系爭土地借名登記契約無效為由，追加依民法第179條規定，備位請求被上訴人返還316-7、317地號土地價額本息，亦非有據，應予駁回，該部分假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。至上訴人於本院審理中變更依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償298地號土地損害934萬7,436元，及自106年5月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造就本院上開所命金錢給付，分別陳明願供擔保，聲請為准、免假執行之宣告，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；變更之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。
中華民國106年7月25日
民事第二十一庭
審判長法官翁昭蓉
法官鍾素鳳法官賴惠慈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年7月25日
書記官洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。