臺灣高等法院95年度上訴字第3053號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3053號刑事判決

裁判日期：民國95年09月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3053號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第2476號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第5889號、第6149號及移送本院併辦：同署95年度毒偵字第2976號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑玖月；扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點貳公克，空包裝重零點貳叁公克），沒收銷燬。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑柒月；扣案第二級毒品安非他命壹包（毛重零點肆叁公克），沒收銷燬。應執行有期徒刑壹年貳月。扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點貳公克，空包裝重零點貳參公克）、第二級毒品安非他命壹包（毛重零點肆叁公克），均沒收銷燬。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以裁定令其入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，臺灣桃園地方法院復以裁定停止強制戒治處分，嗣於九十二年四月二十八日保護管束期滿，視為執行完畢。又於九十四年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以九十四年壢簡字第一五四七號判處有期徒刑十月、緩刑三年、緩刑中付保護管束確定。詎其仍不知悔改，竟分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意：
㈠先於前開強制戒治執行完畢後之五年內及前案緩刑保護管束
期間之九十四年九月二十八日為警採尿時起回溯二十六小時及九十六小時內某時起，在某不詳處所，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一次。嗣於九十四年九月二十八日晚上七時三十分許，為警在位於桃園縣桃園市○○路○段○○○號二樓之麥當勞速食店內查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重零點零二公克，空包裝重零點二三公克）。嗣甲○○因涉本件施用毒品犯嫌，經臺灣桃園地方法院以九十四年度聲觀字第五二號裁定留置觀察，經臺灣桃園女子監獄於九十四年九月二十九日採集尿液送驗結果，亦呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
㈡繼於九十五年五月二十一日晚間十一時五十五分為警採尿前
回溯二十六小時內某時及九十六小時內某時，在桃園縣平鎮市○○○街○號九樓之二住處，分別施用第一、二級毒品海洛因、安非他命各一次，嗣為警於九十五年五月二十一日晚間八時六分許，在桃園縣○○鎮○○○街○○○巷查獲，並扣得毒品安非他命一包（毛重○．四三公克）。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。
理由
一、訊之被告甲○○對有於上揭時、地，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，於原審及本院審理時坦承不諱。就事實欄一、㈠所載部分，被告於上開時間、地點為警查獲後經警及臺灣桃園女子監獄採集尿液分別送驗結果，確均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司所出具之濫用藥物檢驗報告、昭信科技顧問股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷足憑，且警方自被告身上所起出內含不明白色粉末之夾鍊袋一包，經送鑑結果，該不明白色粉末確為第一級毒品海洛因無訛，此亦有法部務調查局九十四年十二月十四日調科壹字第○八○○一○二四九號鑑定通知書一紙附卷可稽。就事實欄一、㈡所載部分，被告於上開時、地為警查獲後經警採集尿液送驗結果，亦均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一份附卷為憑，並扣得安非他命一包（毛重○．四三公克），亦有桃園縣政府警察局扣押物品清單及現場照片八張在卷可稽，堪認被告之自白與事實相符，當值採信。而被告前曾因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以裁定令其入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，臺灣桃園地方法院復以裁定停止強制戒治處分，嗣於九十二年四月二十八日保護管束期滿，視為執行完畢。又於九十四年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以九十四年壢簡字第一五四七號判處有期徒刑十月、緩刑三年、緩刑中付保護管束確定，有本院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，從而被告於前揭強制戒治執行完畢後五年內再犯本案，檢察官予以起訴，於法要無不合。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級、第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪。其施用第一級、第二級毒品前後持有第一級、第二級毒品之犯行，應為施用第一級、第二級毒品所吸收，不另論罪。又新修正刑法雖於九十五年七月一日施行，已將修正前之連續犯規定刪除，然被告就上開事實欄一㈡所載之犯行，係於刑法修正前所為，依修正前刑法第五十六條之連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論之連續犯規定較有利於被告，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法之連續犯規定。是被告前後二次分別施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，時間緊接，均觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意，均應依連續犯之規定分別論以一罪，並均依法加重其刑。被告所犯上開施用第一級毒品、第二級毒品二罪，犯意個別，罪名不同，應分論併罰之。又事實欄一㈡所載之犯行，雖未經檢察官起訴，惟因與起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，且公訴人亦將被告此部分之犯行移送本院併案審理，為起訴效力所及，本院應併予審理，附此敘明。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟原判決未及審酌事實欄一㈡所載被告於九十五年五月二十一日施用第一、二級毒品之犯行，尚有未洽，檢察官上訴執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告坦承犯行，並表示悔改之意，犯後態度良好，犯罪之動機及目的在於追求刺激，曾施用毒品並經強制戒治，仍未能革除惡習，復施用毒品，足見其戒毒意志不堅，與所生危害等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重零點二公克，空包裝重零點二三公克）及第二級毒品安非他命一包（毛重○．四三公克），均屬當場查獲之毒品，已如前述。又以現今採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，為法院審理毒品案件所知（法務部調查局九十三年十一月十六日調科壹字第○九三六二三九六五五○號函意旨：本局鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為「淨重」，包裝袋重量則以「空包裝重」稱之。然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留。處理毒品銷燬時，則將前段所述之毒品透明塑膠封緘袋全件銷燬，並無將毒品及包裝析離分別銷燬之情形），是均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國95年9月29日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官張傳栗法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國95年10月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。