裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2510號刑事判決
裁判日期：民國95年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2510號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○義務辯護人曹大誠律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第277號，中華民國95年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第21365、19224號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第2級毒品，不得非法販賣之，竟基於販售毒品安非他命以營利之概括犯意，於不詳時間，先向年籍不詳之人販入毒品安非他命後，再自民國93年間某日起至94年6月間某日止，在臺北縣中和市○○街○○巷○○○○號，以每包0.6公克新台幣（下同）1000元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命予 俞嘉祐 、 駱益聖 。嗣經俞嘉祐、駱益聖因施用毒品被查獲，指認係向甲○○購得，而查知上情。因認被告所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按，所謂證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院30年上字第128號、40年臺上字第86號判例均可資參考。再按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例意旨可資參照。經核公訴意旨認被告甲○○涉犯本件販賣第二級毒品犯行，係以證人駱益聖、俞嘉祐之指述及在監在所線上查詢作業為其主要論據。
三、訊據被告甲○○堅決否認涉有上揭犯行，辯稱：伊並未販賣安非他命予 吳嘉祐 、駱益聖，不知道他們為什麼要指述伊販賣安非他命等語。經查：
（一）、1、證人駱益聖於94年7月20日13時許，經警在臺北縣中
和市○○街○○○巷○○弄30之3號住處執行搜索時，現場固查獲安非他命吸食器1個、安非他命殘渣袋3個及殘渣瓶1個，且駱益聖亦坦承施用安非他命。惟其於同日警詢時經警方告以供出毒品來源可以減輕其刑時，陳稱：「我分別曾向綽號 阿炮 （即甲○○）的男子及綽號 郭胖子 的 郭宗文 還有綽號 大芭樂 （即俞嘉祐）等3名男子購買安非他命」。又稱：「（阿炮）沒有行動電話，我每次都是在我家附近的路上遇到他才向他購買安非他命。我於94年6月18日第1次向他購買安非他命，在阿炮家之巷口（國光街36巷口）以5百元購得安非他命1包（毛重0.4公克），以後陸續共計約4、5次向其購買安非他命，最近1次是於94年7月14日一樣是在阿炮家之巷口以5百元購得安非他命1包（毛重0.4公克）」。2、另就其向俞嘉祐購買安非他命部分，則稱：「我曾於94年6月13日下午18時許前往他家（中和市○○路42之2號）以3百元向其購買安非他命1包約0.3公克」（以上見94年度偵字第21365號卷第14、15頁）。嗣於94年12月20日檢察官偵查中又稱：「（警方於你住處所查扣之毒品何來？）是向被告買來的，在93年7月間與俞嘉祐合資買來的，我出3百元，他出7百元，向被告買安非他命0.3公克。（如何與被告連絡？）是以手機連絡，但被告之門號我已不記得了，我是以公共電話打給被告的。（向被告買過幾次毒品？）共3次，7月間買2次，8月買1次，第1次、第3次都是買1千，第2次5百元買0.1公克安非他命，第1次、第3次都是我和俞嘉祐合資，每次都是我出3百，他出7百，重量均為0.3公克（見同上偵卷第26頁）。3、另駱益聖於94年10月4日警詢時則又稱：伊93年7月間向甲○○購買安非他命，以3百元約0.2公克，共向甲○○買3、4次。 伊有 與俞嘉祐合資購買，俞嘉祐出資
7百元，伊出資3百元，購入0.4公克之安非他命（見94年度偵字第19224號卷第4頁）。再於同年11月25日檢察官偵訊時稱：伊向被告購買毒品，第1次是93年，詳細日期不記得，因為只有伊有被告的電話，所以都是由伊出面聯繫，約好在他家巷口，然後才和俞嘉祐一起去跟被告拿。約買過3、4次（見同上偵卷第36、37頁）。
其後於原審審理中經檢察官詢問關於向被告購買安非他命之時間、金額、次數等情時，則多答以不記憶（見原審95年4月26日審判筆錄第2頁以下）。4、細核上開證人駱益聖先後數次之指述情節：⑴、關於向被告購買安非他命之方式，警詢中先則稱被告沒有行動電話，都是在其住家附近的路上遇到被告才向他購買安非他命。嗣於偵查中又改稱係以手機連絡被告，但不記得被告之門號云云。⑵、關於向被告購買安非他命之時間，警詢稱94年6月18日第1次，同年7月14日最近1次，共約4、5次。嗣於偵查中又改稱93年7月間向被告購買2次、8月買1次，共3次，都是和俞嘉祐合資云云。⑶、另關於每次向被告購買安非他命的數量，前後指述亦多所歧異，據此，尚難認定被告有販賣安非他命之犯行；況被告甲○○於94年6月28日進入勒戒處所執行觀察勒戒，迄同年8月5日始因無繼續施用毒品傾向出所，有本院被告前案紀錄表1件在卷可憑，被告自不可能於證人駱益聖警詢所指之94年7月14日販賣安非他命予駱益聖，是證人駱益聖之指述情節既多所矛盾瑕疵，自難遽採為不利被告之認定依據。
（二）、證人俞嘉祐於94年7月22日警詢時對於證人駱益聖指訴
其販賣安非他命之事實，表示並無此事，陳稱：當日係伊與駱益聖合資向被告購買，伊出7百元，駱益聖出3百元購買約0.6公克之安非他命（見94年度偵字第19224號卷第19頁）。又於94年11月25日檢察官偵訊時證稱：（最後一次購買毒品之時間？）94年4月份，那是指我和駱益聖共同出資向被告買，另外我94年6月份有單獨向被告買過一次安非他命，就是那1次向被告買之後，我就被警查獲。（出資比例？）有時候我出7百、有時5百，每次購買1千元。（為何會檢舉被告？）因為先前被告所給的毒品量都不足，而且警方要我交代上游，我才會檢舉他的。（究竟有無被告之電話？）我是在94年5月份才向駱要被告的電話號碼，之前我都是透過駱益聖去向被告購買，因為我想自己向被告購買，才去向駱益聖要被告的電話號碼（見同上偵卷第32、33頁）。證人俞嘉祐指述與駱益聖合資向被告購買安非他命之時間，與證人駱益聖所指述時間並不一致，是其指述是否真實，亦值斟酌。
（三）、至在監在所線上查詢作業僅能證明證人俞嘉祐施用毒品
之事實，亦無從遽認其所施用之安非他命係向被告購買而來。又本件警方並未發動搜索行動查獲被告有任何毒品、分裝袋、電子秤、帳冊紀錄等與販賣毒品有關之物，實難僅憑證人駱益聖、俞嘉祐上開前後不一、且互相又矛盾瑕疵之指述，即遽認被告涉有公訴意旨所指販賣第二級毒品安非他命之犯行。
四、綜上所述，公訴意旨所舉證據，尚難達於確信無疑之程度。此外，復查無其他積極證據或具體事證足認被告涉有公訴意旨所指情事，揆諸前開法條及判例意旨，本件既尚有合理懷疑存在，不能證明被告犯罪，自應依法為被告無罪之判決，原審因為被告無罪之諭知，即無不當，檢察官上訴指摘原判決不當，非有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國95年9月29日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官陳國文法官江國華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玉嬋中華民國95年10月2日