臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第971號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第971號刑事判決

裁判日期：民國107年08月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第971號上訴人即被告 紀佳協 選任辯護人 馬惠怡 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1612號中華民國107年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第12803號、第13558號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 吳志清 （經原審判決判處有期徒刑7年9月，未經其、檢察官上訴而已確定）基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年1月22日下午2時14分許、2時36分許，由購毒者 陳裕立 以門號0000000000號行動電話與吳志清使用之門號0000000000號行動電話聯繫，約定購買毒品事宜。因吳志清當時車輛故障，請紀佳協前往與陳裕立交易。紀佳協因考量吳志清平日對其甚佳，且其先前購毒時現金不足或遲交購毒現金時，吳志清均同意之，故允諾前往交易毒品，紀佳協即與吳志清共同基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由吳志清交付第一級毒品海洛因1包與紀佳協，指示紀佳協須向陳裕立收取毒品價金新臺幣（下同）1,000元，紀佳協隨即騎乘機車至臺中市○○區○○路與自強路之全家便利超商前，販賣並交付第一級毒品海洛因1包與陳裕立，而欲向陳裕立收取1,000元之毒品價金時，因陳裕立表示身上僅有500元現金，紀佳協復於同日下午2時42分許，以其使用之門號0000000000號行動電話與吳志清使用之上開門號聯繫，向吳志清表示陳裕立僅有500元現金，吳志清表示同意讓陳裕立賒欠500元之毒品價金，紀佳協因之向陳裕立收取500元現金後，返回吳志清位於臺中市○○區○○○街○段○○○號住處，將該500元現金交付與吳志清，而陳裕立迄今尚未歸還賒欠之500元現金。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時表示對於證據能力同意均具有證據能力（見本院卷第69頁反面、70頁），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力，併予敘明。
二、又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號、第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）紀佳協對於上開犯罪事實迭自警偵訊及法院審理期間均坦承不諱（見106偵12803卷第18至19、66頁反面、102頁正反面；原審106訴1612卷第42至43、96、197頁正反面；本院卷第68頁反面至69頁反面、87頁反面至88頁），核與共犯即另案被告吳志清於警偵訊及法院審理期間供述情節（見106偵13558卷四第135頁正反面；106偵12803卷第97頁反面、98頁反面；原審106訴1612卷第96、
144、197頁正反面），及證人即購毒者陳裕立警偵訊之證述情節（見106偵13558卷二第70頁正反面；106偵13558卷四第38頁）相符，復有通訊監察譯文在卷（見106偵12803卷第18頁正反面）可稽。又被告、共犯吳志清、購毒者陳裕立前均曾因施用第一級毒品海洛因犯行，經觀察勒戒或強制戒治及判刑確定，此有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（被告部分見本院卷第52至60頁；共犯吳志清部分見原審106訴1612卷第24至32頁；購毒者陳裕立部分見本院卷第78至82頁），依其等社會歷練，當知其等所交易之物品即為毒品海洛因，要堪認定。
二、復按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，若非有利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作。查另案被告吳志清為本案毒品交易，確實有金錢之取得，而非無償提供毒品，且其係因為本身吸食毒品，正常工作收入不佳，因而起意販毒，有其於原審辯護人提出之刑事準備書狀記載（見原審106訴1612卷第102頁）甚明，堪認被告吳志清確實有營利意圖；而被告供稱：我幫吳志清交易毒品，是因為吳志清對我還不錯，有時候我去找吳志清拿毒品，假如錢不夠的話或是要晚一點給，吳志清都會同意（見106偵12803卷第66頁反面、102頁反面）等語，可知被告係為取得毒品使用之利益，而參與上開販賣毒品犯行，足認被告與共犯即另案被告吳志清確實於本次販賣毒品之交易均各自有營利之意圖，亦堪認定。
三、綜上所述，被告前開自白與事實相符，堪予採信。本案事證業臻明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。
二、被告於販賣毒品前持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告就上開犯行與另案被告吳志清彼此間具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
四、被告前因毒品案件，經臺灣臺中地方法院以102年度訴字第425號判決判處有期徒刑10月確定，經接續執行後，於105年6月4日縮短刑期假釋出監，於105年6月19日假釋付保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內復故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑、死刑部分依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
五、被告就上開販賣毒品之犯行，於偵查及審判中均自白犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之（法定刑為無期徒刑、死刑部分則僅予以減輕其刑）。
六、被告所犯販賣第一級毒品犯行，依毒品危害防制條例第4條第1項規定，其法定刑為死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金；本案縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其最輕本刑仍為15年以上有期徒刑。然審酌被告與另案被告吳志清所販賣之毒品價值僅為1,000元，相較長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，其等販賣規模尚屬小額之零星買賣，對照被告上開犯罪情節與最輕本刑15年以上之有期徒刑，認有情輕法重情事，爰依刑法第59條規定，就被告前揭所犯販賣第一級毒品罪部分，酌量遞減輕其刑，並依法先加後遞減之（法定刑為無期徒刑、死刑部分則僅予以遞減輕其刑）。
肆、本院之判斷
一、原審認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告前有施用毒品之前科紀錄，猶未能從中記取教訓，竟為本案販賣毒品犯行，無視國家防制毒品危害之禁令，其販賣毒品之行為，戕害他人之身心發展，使購買毒品者沈淪喪志，亦間接危害社會安全，所為實不足取；惟考量被告於犯後能坦然面對錯誤、坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段、參與犯罪情節、智識程度及家庭經濟狀況」等一切情狀（智識程度及家庭經濟狀況詳見原審106訴1612卷第208頁），量處如原審判決主文所示之刑。暨認被告上開所示與吳志清共同販賣海洛因之犯行，所共同販賣毒品所得之金額，最後均悉數交付與吳志清，被告並未留存販賣毒品之價金等情，業經被告及另案被告吳志清均供述明確（見原審106訴1612卷第197頁反面〈誤繕為147頁反面〉），對被告自無連帶沒收犯罪所得之問題等情。經核所為認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴意旨以原審量刑過重為由，指摘原判決關於其部分為不當。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查，被告所犯販賣第一級毒品海洛因罪，法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，其本案符合刑法累犯、毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條等規定，則原審審酌上開一之一切情狀，量處其如原審判決主文所示之刑，已充分審酌被告犯案情節之輕重及法定加減事由之有無，業針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑。被告上訴意旨雖以希望從輕量刑，暨原審蒞庭公訴人具體求刑僅有期徒刑7年6月為由，認原審量刑過重云云，而被告本案雖係第1次販賣毒品，且臨時受另案被告吳志清之託而起意共同販賣，惡性固然非重，然稽諸被告前已有多次施用毒品、竊盜、搶奪等犯行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行顯然不佳，且其亦係希冀替吳志清送貨，將來購毒時可以部分賒欠或延緩清償，仍與毒品相關，而非全然無利害關係之第3人參與犯案，而原審所量處之刑度，亦僅高於最低度刑2個月而已，實難認有何過重之情，此外，被告提起上訴及於本院審理時亦均未再提出具體新事證足以證明原審量刑有何不妥之處，其對原審量刑職權之適法行使予以任意指摘，此上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官白惠淑提起公訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國107年8月9日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官林欽章法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽澄中華民國107年8月9日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。