裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年聲字第1181號刑事裁定
裁判日期：民國107年08月09日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定
107年度聲字第1149、1181號聲明異議人即受刑人 鄧建宜 上列聲明異議人即受刑人對於檢察官之執行指揮【臺灣臺中地方法院檢察署（現已更名為臺灣臺中地方檢察署）105年度執更字第1905號執行指揮書】，聲明異議，本院裁定如下：
主文臺灣臺中地方檢察署檢察官中華民國一０七年三月二十七日一０五年執更字第一九０五號之執行指揮處分，應予撤銷。
理由
一、聲明異議人即受刑人鄧建宜（下稱異議人）聲明異議意旨略以（其分別於107年6月25日暨同年7月2日具狀所載）：
（一）異議人因偽造文書案，經臺灣臺中地方法院104年度審訴字第489號判決其應執行有期徒刑1年，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日（聲證1），嗣經其上訴後，鈞院104年度上訴字第1335號判決駁回其上訴而確定（聲證2）。
臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官因異議人前所犯數罪係符合數罪併罰之要件，而向鈞院聲請定其應執行刑，經鈞院以105年度聲字第393號裁定其應執行有期徒刑1年2月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日（聲證3）。異議人就上開鈞院定刑裁定附表編號1所示之有期徒刑3月部分，已聲請易科罰金執行完畢（臺灣臺中地方法院檢察署105年度執字第2285號），嗣其就上開裁定附表編號2、3所餘之有期徒刑11月聲請易科罰金，惟臺灣臺中地方檢察署執行檢察官以其偽造文書案件之犯罪行為已損害告訴人及公司管理之正確性，衡酌其犯行次數及對社會法益造成危害，若未入監執行，顯難收矯正之效為由，乃不准其之易科罰金聲請（聲證4），合先敘明。
（二）參照最高法院97年度台非字第349號判決要旨：刑法第41條易科罰金之換刑處分應否准許，依刑事訴訟法第457條之規定，固由檢察官指揮之，而屬於檢察官之職權。惟檢察官指揮執行如有不當，為保障受刑人之利益，刑事訴訟法第484條、第486條分別規定：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議」；「法院應就異議之聲明裁定之」。法律既規定此項異議歸由法院裁定，又未限制法院之裁定內容，則受刑人或其他有異議權人對於檢察官不准易科罰金執行之指揮聲明異議，經法院認為異議有理由而為撤銷檢察官指揮之裁定者，除依裁定意旨，得由檢察官重行為適當之斟酌外，如有必要法院自非不得於裁定內同時諭知准予易科罰金，以達救濟目的，司法院釋字第245號解釋亦著有明文可稽。又刑法第41條所設，易科罰金制度之立法目的旨在救濟短期自由刑之流弊，適用上不宜過苛，故犯最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，經法院宣告6個月以下有期徒刑或拘役，並諭知易科罰金之易刑標準者，執行時除因具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」之例外情形，得不准其易科罰金而須入監執行所受有期徒刑或拘役之宣告刑外，原則上凡符合因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難之情形者，即應准予易科罰金（聲證5）。
（三）異議人於上開案件偵審過程中，均已坦承不諱，且已與上開偽造文書之告訴人 江文賓 於105年3月8日達成和解（聲證6），雖其所犯仍屬可責，然犯罪動機實非峻惡，且念其犯後態度尚屬良好，仍有教化矯正可能，經此偵審教訓，日後當無再犯之虞，況其父親 鄧旭東 已高齡80歲（聲證7），家中經濟重擔均仰賴其一人獨自撐起，父親亦亟需其照顧與扶養。懇請鈞院審酌本件所涉犯行不大、惡性甚輕等情，異議人確實並無非予執行，難以收效之情況後，予以裁定撤銷該不當執行指揮，並賜准其易科罰金之裁定等語。
二、按正當法律程序為憲法保障人民之基本概念，屬維繫人性尊嚴之一環，實現此憲法概念之程序法規定，則因人民所處法律位階層面之不同，而分散臚列於行政程序法及刑事訴訟法等法律規定中，於踐履正當法律程序之保障時，應視個案判斷適用之程序法規定。行政程序法與刑事訴訟法雖屬不同法律層面之程序規定，惟對於正當法律程序之踐履及人權保障之實現，並無二致。刑罰係由法院裁判後，由檢察官執行實現裁判內容，完成國家刑罰權行使，故執行有罪判決是行使刑事訴訟所確定之國家具體刑罰權，係為輔助完成刑事司法權之完整實現，以達刑事訴訟目的，乃屬廣義刑事訴訟程序，應定位為司法行政處分，雖非行政機關單方行政處分而無行政程序法之適用，但檢察官於指揮執行時，特別攸關受刑人憲法上基本訴訟權利者，仍宜遵循適當程序，慎重從事。
易科罰金制度係對於違犯輕罪之行為人，本受徒刑或拘役之判決，若依宣告刑執行可能產生不良影響，故於刑罰執行時變更本所宣告之刑，改以罰金替代徒刑或拘役之易刑處分，以避免執行短期自由刑所產生之流弊。又是否准予易科罰金，乃檢察官指揮執行時得依職權裁量之事項，倘其未濫用權限，本不得任意指摘為違法。惟因刑法第41條第2項規定：
「依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動。」並未排除受刑人於檢察官否准易科罰金時，得請求易服社會勞動，是檢察官認受刑人不宜易科罰金時，非不得准許其得易服社會勞動。
雖刑事訴訟法亦無檢察官於刑之執行指揮時，應當場告知不准易科罰金之規定，但此重大剝奪人身自由之強制處分，如能賦予受刑人對於不准易科罰金之理由有陳述意見的機會，或許能及時提供一定的答辯或舉出相當證據，得就對其不利之理由進行防禦，或改聲請易服社會勞動，或能使檢察官改變准否易刑處分之決定，無待受刑人日後始得依刑事訴訟法第484條對檢察官之指揮聲明異議。尤其現行實務上，檢察官指揮執行係以准予易科罰金為原則，於例外認受刑人有難收矯治之效或難以維持法秩序始不准易科罰金，則於不准易科罰金時，因與裁判主文諭知得以易科罰金之內容有異，對受刑人而言無異係一種突襲性處分，參酌行政程序法第102條及行政罰法第42條分別規定：行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應給予該處分相對人陳述意見之機會，暨行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見機會之同一法理，倘能賦予受刑人就己身是否有難收矯正之效或難以維持法秩序之情形有陳述意見之機會，再由檢察官為准駁易刑處分之定奪，自與憲法保障人權及訴訟權的宗旨無違。次按刑法第41條第1項及刑事訴訟法第457條等規定，得易科罰金之案件，法院裁判所諭知者，僅易科罰金折算之標準，至是否不准易科罰金，係由執行檢察官依刑法第41條第
1項但書規定，審酌受刑人是否有因易科罰金，「難收矯正之效或難以維持法秩序」之例外情形，而為決定。所謂「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，乃指執行檢察官依具體個案，經考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等事項後，綜合評價、權衡之結果。此一評價、權衡結果，固屬檢察官裁量權之範疇，惟仍須以其裁量權行使之程序無明顯瑕疵為前提。是就受刑人對於檢察官否准易科罰金之相關命令聲明異議案件，法院應先審查檢察官所踐行之否准程序有無明顯瑕疵，而後始有審查檢察官所審酌之事項有無錯誤，有無與刑法第41條第1項但書所定之裁量要件欠缺合理關連性之情事，所為之裁量有無超越法律授權範圍等實體事項之問題。其中犯罪特性、情節等事項，固得事先依確定之卷內資料予以審查，惟受刑人個人特殊事由等事項，則須在給予受刑人有向執行檢察官表示（包括言詞或書面）其個人特殊事由之機會之情況下（包含在檢察官未傳喚受刑人，或已傳喚受刑人但受刑人尚未到案前，受刑人先行提出易科罰金聲請之情形），檢察官始能對受刑人是否有個人之特殊事由及其事由為何，一併予以衡酌；若檢察官未給予受刑人表示有無個人特殊事由之機會，即遽為不准易科罰金之執行命令，其所為否准之程序，自有明顯瑕疵，即屬執行之指揮不當（最高法院105年度台抗字第811號、107年度台抗字第209號等裁定意旨參照）。
三、又按檢察機關辦理易服社會勞動作業要點第5點規定，數罪併罰之數罪均得易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦得聲請易服社會勞動（第1款）；入監執行逾六月有期徒刑併科或併執行之罰金，不得聲請易服社會勞動（第2款）；他案在監執行而本案擬接續執行者，應通知該受刑人得提出易服社會勞動之聲請。受刑人應於本案接續執行日前提出聲請（第5款前段、中段）。另第14點規定，執行機關就得易服社會勞動之案件作業流程，應檢附易服社會勞動聲請須知及聲請書、易服社會勞動聲請人基本資料表與切結書及履行社會勞動應行注意及遵守事項與切結書，併同傳票寄送（第2款）；得易科罰金之案件或罰金刑案件，曉諭先聲請易科罰金或繳納罰金（第3款）；製作訊問筆錄，可先訊明傳票所附文件資料是否閱覽、了解及填載。對於所提疑義，應予解答說明。次可訊問是否聲請易科罰金或聲請易服社會勞動。聲請易服社會勞動者，應命提出易服社會勞動聲請書、易服社會勞動聲請人基本資料表與切結書、履行社會勞動應行注意及遵守事項之切結書、肺結核之檢查文件，並訊明有無體檢表、身心障礙手冊、重大傷病卡、意外險以外之保險證明文件、學歷證明、技職證照等相關文件資料，若有即命提出。對於在監院所收容之聲請者，由該監院所衛生科出具文件證明該聲請者是否為該監院所列管之結核病患者，用以代替肺結核之檢查文件（第4款）；執行科應檢具下述文件資料，簽報檢察官准否易服社會勞動：1.確定判決書。2.刑案資料查註紀錄表（前科表）。3.訊問筆錄。4.易服社會勞動聲請書、5.易服社會勞動聲請人基本資料表及切結書、6.易服社會勞動應行注意及遵守事項之切結書、7.非在監院所收容之聲請者，應檢具肺結核之檢查文件（胸部Ｘ光或痰塗片檢查）；在監院所收容之聲請者，應檢具該監院所衛生科出具之文件證明聲請者是否為列管之結核病患者。8.若有體檢表、身心障礙手冊、重大傷病卡、意外險以外之保險證明文件、學歷證明文件、技職證照證明文件，則檢具之（第5款）；得易科罰金或罰金刑案件，檢察官駁回易服社會勞動之聲請者，應曉諭另聲請易科罰金或逕繳納罰金。若未聲請易科罰金或未繳納罰金者，應製作指揮書，發監執行（第6款）。換言之，針對受刑人前所違犯並經判決確定之得易服社會勞動之案件，執行機關須先通知受刑人是否聲請易服社會勞動（或曉諭其先聲請易科罰金），繼而製作訊問筆錄暨審核相關資料後，再行簽報執行檢察官准否易服社會勞動，倘執行檢察官駁回受刑人易服社會勞動之聲請者，亦應曉諭其另可聲請易科罰金，若未聲請易科罰金前，即製作執行指揮書發監執行，要非容許執行檢察官剝奪受刑人聲請及事前陳述意見之權利。
四、經查：
（一）異議人前因違犯證券交易法案件【經最高法院於民國（下同）107年3月6日起執行羈押處分在案（案號為107年度台上字第825號，下簡稱甲案，該案目前部分已確定，部分發回本院更審中】，暨行使偽造私文書案件【分別判處有期徒刑3月（4次）暨4月（2次），以上合計6罪，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1000元折算1日（下簡稱乙案，均已確定）】。嗣乙案經本院於105年3月14日以105年度聲字第393號裁定異議人上揭所犯行使偽造私文書6罪應執行有期徒刑1年2月，如易科罰金以1000元折算1日確定在案（以上各情參中檢105年度執更字第1905號執行卷第67頁之最高法院刑事第七庭107年3月20日台刑七107台上825字第1070000010號函暨本院105年度聲字第393號卷第4頁至19頁及第27頁至28頁之臺灣臺中地方法院104年度審簡字第1322號刑事簡易判決書網路列印本、104年度審訴字第489號刑事判決書正本暨本院104年度上訴字第1335號刑事判決書正本、105年度聲字第393號刑事裁定書正本、本院卷附之最高法院107年度台上字第825號刑事判決書網路列印本）。嗣後，臺灣臺中地方檢察署（下簡稱臺中地檢署）執行檢察官審核乙案後，獲最高法院同意借提執行乙案，於107年3月27日核發105年執更（量）字第1905號指揮書，自107年3月30日起，接續甲案之羈押處分執行上開乙案之有期徒刑11月（因異議人前已執行3月有期徒刑完畢，故前所定之執行刑即有期徒刑1年2月，仍須就前已執畢3月扣除之），迄至108年2月28日始執行完畢，異議人現在監執行乙案中【以上各情參中檢105年度執更字第1905號執行卷第67頁至68頁之前揭最高法院函暨臺中地檢署檢察官執行指揮書正本（105年執更量字第1905號）、本院107年度聲字第1149號卷第9頁正面、第11頁正面之異議人前案紀錄表】。
（二）次查，本件異議人就前開乙案之有期徒刑執行（即有期徒刑11月）部分，執行檢察官並未訊問異議人是否聲請易科罰金及易服社會勞動，事前亦無任何予異議人對於是否易科罰金及易服社會勞動等易刑處分陳述意見之機會，即逕對其核發上開檢察官執行指揮書（甲），有本院107年7月10日之公務電話查詢紀錄表【經本院詢問臺中地檢署執行科承辦本件執行乙案之書記官：「（問：向最高法院借人犯執行後，是否有製作到案訊問筆錄？）借人犯執行並無製作到案訊問筆錄，最高法院同意借執行之後，直接發執行指揮書，若要聲請易科罰金，需另外提出聲請。」等語】存卷足憑（參本院107年度聲字第1149號卷第15頁）。
稽諸執行檢察官直接接續執行乙案前，並未在其核發之執行指揮書記載不准易科罰金或易服社會勞動等易刑處分之理由，亦未向異議人為言詞告知、提示，或以書面方式通知，僅於前開執行指揮書「備註」欄記載：「1.是否累犯：否。2.如無後案接續執行，應於執行期滿日之當日上午由監獄驗明正身後釋放。3.受刑人係向最高法院刑事第七庭借提執行，請勿移監，並請於刑期期滿前15日，通知該股是否接押。」等語，足見執行檢察官在本件發監執行前，確實未給予異議人陳述意見之機會，旋即核發上開執行指揮書，接續執行，顯然未於執行指揮書中詳予敘明具體理由及所憑依據，自有程序上之瑕疵，難謂符合正當法律程序。
（三）復查，異議人於執行乙案之後，分別於107年4月9日、107年5月7日由其父鄧旭東及異議人自己具狀向臺中地檢署執行檢察官陳述意見並請求准予易科罰金（該署分別於107年4月9日及107年5月7日收狀），經承辦股書記官於107年4月11日及107年5月9日分別簽請核示後，再由執行檢察官分別於107年4月11日及107年5月9日先、後批示：「本件被告利用公司登記形式審查密度低之漏洞，多次虛偽製作公司重大文件並持之向主管機關辦理各項公司變更登記，不僅損及告訴人之權益，亦嚴重破壞公司登記制度之正確性，所為不實增資及發行新股更使後續廣大投資大眾誤信該公司經營完善假象而受有財產損害，所違反之證券交易法及公司法部分亦經二審法院判處7年6月不等重刑，顯見被告本件偽造文書犯行非輕，足生損害於告訴人及公司管理正確性，衡酌被告犯行次數及對社會法益造成危害，若未入監執行顯難收矯正之效，本件不准易科罰金，受刑人如有不服可逕向管轄法院聲明異議。」暨「駁回聲請，理由同前。」等情，有該署刑事執行案件進行單2紙在卷可考（以上各情參中檢107年度執聲他字第917號執行卷第11頁至12頁、第16頁暨中檢107年度執聲他字第1248號執行卷第11頁至12頁、第18頁）。惟臺中地檢署分別於107年4月16日、107年5月10日，各以中檢宏量107執聲他917字第1079020671號暨中檢宏量107執聲他1248字第1079031306號等函覆異議人之父鄧旭東及異議人：「查被告 鄧建宜君 （台端）所犯偽造文書行為損害告訴人及公司管理之正確性，衡酌其犯行次數及對社會法益造成危害，若未入監執行顯難收矯正之效。如有不服得依刑事訴訟法第484條規定向管轄法院提出聲明異議。」等語，此亦有上揭2函文附卷可稽（參中檢107年度執聲他字第917號執行卷第43頁及中檢107年度執聲他字第1248號執行卷第17頁）。觀諸上開執行檢察官於第1次刑事執行案件進行單所批示之否准異議人易科罰金之理由，與前該2函文所揭示之否准理由，兩相比較下，後者之否准理由明顯過於簡略，致異議人提起本件聲明異議案。
（四）姑不論異議人是否符合刑法第41條第1、4項所定「難收矯正之效」或「難以維持法秩序」之實體要件，審諸本件執行程序事前未經異議人提出聲請易科罰金或易服社會勞動，或對此陳述意見，即由執行檢察官逕為核發執行指揮書接續執行乙案，顯已剝奪其事先陳述意見之機會。而按被告聽審權屬於憲法第16條保障人民訴訟權之一（司法院釋字第482號解釋參照），其內涵包括資訊請求權（請求獲得充分訴訟資訊）、表達請求權（請求到場陳述或辯明訴訟上意見）、注意請求權（請求注意被告陳述及表達）等等（最高法院107年度台抗字第447號裁定意旨參照）。又依前揭說明，賦予陳述意見權之目的係使異議人得以事前參與程序，並能即時提出有利於己之相關事證，俾使執行檢察官採為准駁易刑處分之參考，是倘執行檢察官作成執行指揮處分（書）後，方始准許異議人陳述意見，不僅與正當法律程序之精神有悖，更已侵害異議人之上揭聽審權（表達請求權）。雖異議人於收受前開執行指揮書後，曾由其父鄧旭東及自己先後2次具狀向執行檢察官陳述意見暨聲請易科罰金，仍難謂合乎正當法律程序之要求暨無侵害異議人經憲法所賦予之聽審權。此外，前開執行指揮處分復未依檢察機關辦理易服社會勞動作業要點第14點規定，由執行科事前通知異議人是否聲請易服社會勞動，繼而訊問製作筆錄並審核相關資料後，再行簽報執行檢察官准否易服社會勞動，即使駁回易服社會勞動之聲請，亦應曉諭另聲請易科罰金，是本件執行程序自有未當。準此，本件執行檢察官所為逕發監執行乙案之執行指揮處分既有上述瑕疵，雖異議人前揭意旨未指摘及此，惟原執行指揮處分既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷，並由臺中地檢署執行檢察官另為適法之處分。
（五）至異議人請求本院逕准予易科罰金云云，然執行檢察官之指揮固有上開程序瑕疵，但刑罰之執行本屬執行檢察官之權限，本院不宜越俎代庖，應由執行檢察官依相關程序辦理後，就異議人之一切情狀妥適判斷，據以決定得否准予易科罰金（或易服社會勞動），異議人若有不服，再依相關規定辦理，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國107年8月9日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官黃小琴法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官康孝慈中華民國107年8月9日