裁判字號：臺灣高等法院106年重上更(二)字第90號民事判決
裁判日期：民國107年03月06日
裁判案由： 塗銷 抵押權等
臺灣高等法院民事判決106年度重上更㈡字第90號上訴人 林文財 訴訟代理人 洪文浚 律師被上訴人 賴忠政 訴訟代理人 游孟輝 律師
宋銘樹 律師上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，上訴人對於中華民國101年2月29日臺灣新北地方法院100年度重訴字第251號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於民國107年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人在原審起訴主張：伊於民國（下同）85年5月31日前陸續向上訴人借款達新臺幣（下同）1,900萬元，乃以坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等7筆土地，所有權應有部分均為3分之1（下稱系爭林口土地），設定本金2,280萬元第一順位最高限額抵押權（下稱系爭林口抵押權）予上訴人以為擔保，並於86年7月2日辦理登記完峻。又伊所經營之敦園建設股份有限公司（下稱敦園公司）於86年間將坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○○○號土地上之青年才郡建案興建工程，交由訴外人 陳進來 承攬，伊與陳進來間為互相擔保承攬興建工作之履行及工程款之支付，於86年4月6日簽立協議書，約定互相提供不動產設定抵押權予中間人即上訴人以為擔保，伊遂將坐落桃園市○○區○○○○段○○○○號土地所有權全部（下稱系爭龜山土地），設定本金2,000萬元之第二順位最高限額抵押權予上訴人（下稱系爭龜山抵押權），實則兩造間就系爭龜山抵押權並無擔保債權存在。嗣系爭龜山土地於92年間遭訴外人安泰商業銀行（下稱安泰銀行）向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請以92年度執字第23039號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）查封拍賣，於96年1月22日以4,269萬6,300元拍定，上訴人以抵押權人身分，持伊於85年5月31日對上訴人所負1,900萬元借款債務參與分配而受償1,900萬元，是系爭林口抵押權所擔保之債權，上訴人已完全受償，惟屢經伊向上訴人請求塗銷系爭林口抵押權設定登記，上訴人均置之不理，伊嗣將系爭林口土地所有權全部信託登記予 王彩雲 等語，並聲明：確認上訴人對被上訴人就系爭林口抵押權所擔保之債權不存在（王彩雲於原審起訴請求上訴人應將系爭林口土地上設定登記之系爭林口抵押權予以塗銷，嗣於本院103年度重上更㈠字第59號，下稱本院更㈠卷，審理中撤回起訴，經上訴人同意，見本院更㈠審卷第287頁，不在本件裁判範圍內，茲不贅述）。
二、上訴人則以：兩造前合作桃園市○○區○○段○○○號土地及同市區○○段○○○○號土地建案，被上訴人因向伊借用該2建案之工程款及分配利潤，並簽發備償支票予伊收執，經結算被上訴人借款金額為2,280萬元，被上訴人遂於86年7月2日設定系爭林口抵押權予伊以為擔保。嗣上開備償支票之票載到期日到期，被上訴人無力清償，兩造遂於87年9月30日簽立協議書，被上訴人承諾將於87年12月31日全部清償。詎屆期被上訴人猶未能清償，伊於89年6月15日要求被上訴人重新書立借據，並要求被上訴人重新換票，經結算至89年10月31日止之借款本息為2,356萬1,435元，被上訴人即背書轉讓如原判決附表二所示之8紙支票（下稱系爭8紙支票）交予伊收執。又被上訴人前與伊合作桃園市○○區○○段○○○號土地建案，被上訴人向伊借用該建案之工程款及分配利潤共計1,900萬元，被上訴人乃於85年5月31日簽立借據為憑，另兩造與陳進來於86年間合作青年才郡建案，因被上訴人對伊有前開1,900萬元之債務尚未清償，且為擔保青年才郡建案伊應得之工程款及利潤分配，兩造遂協議由被上訴人於86年12月27日簽立借據，被上訴人並設定系爭龜山抵押權予伊以為擔保，足見系爭林口抵押權與系爭龜山抵押權所擔保之債權要屬不同。如認伊自系爭龜山土地拍賣價金受償之1,900萬元係清償被上訴人於85年5月31日對伊所負1,900萬元借款債務，則該受償款項應先抵充本金1,900萬元加計自85年5月31日起算4年期間之利息456萬元後，再抵充依系爭8紙支票票載發票日起算5年期間之法定遲延利息589萬363元，抵充後餘額尚不足清償1,900萬元借款本金，遑論抵充自97年6月11日起至本金全部清償之日止計付之法定遲延利息，是系爭林口抵押權所擔保之債權仍未完全清償，被上訴人自不得請求塗銷系爭林口抵押權登記等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴即確認上訴人對被上訴人就系爭林口抵押權所擔保之債權不存在。上訴人不服，提起第二審上訴，經本院以101年度重上字第268號（下稱本院重上卷）判決駁回上訴，上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院以103年度台上字第799號判決廢棄發回本院更審，本院以103年度重上更㈠字第59號判決被上訴人一部勝訴，一部敗訴，即原判決關於確認系爭林口抵押權所擔保之債權不存在中超過1,823萬8,565元部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回，並駁回其餘上訴。兩造均不服，提起第三審上訴，經最高法院以106年度台上字第985號判決廢棄發回本院更審，上訴人於更二審上訴聲明：㈠原判決關於確認上訴人對於被上訴人就系爭林口抵押權所擔保之債權不存在部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實㈠被上訴人於86年6月24日將系爭林口土地，設定本金2,280萬
元之第一順位最高限額抵押權即系爭林口抵押權予上訴人，登記抵押權存續期間為86年6月24日至96年6月23日，清償日期為96年6月23日，無利息（率）、遲延利息（率）及違約金，經新北市新莊地政事務所以86年莊登字第35282號收件，86年7月2日辦理登記完竣（見原審卷第49至59、6至17頁）。
㈡被上訴人於86年12月27日將系爭龜山土地，設定本金2,000
萬元之第二順位最高限額抵押權即系爭龜山抵押權予上訴人，登記抵押權存續期間為86年12月27日至96年12月26日，清償日期、利息、遲延利息及違約金均「依照契約約定」，經桃園市桃園地政事務所以86年桃字第68746號收件，87年1月6日辦理登記完竣（見原審卷第123至129、18至20頁）。
㈢安泰銀行於92年間向桃園地院聲請以系爭執行事件查封拍賣
被上訴人所有系爭龜山土地及其上增建物，上訴人以第二順位抵押權人身分參與分配，經獲分配1,900萬元，上訴人已於97年6月10日如數受領案款（見原審卷第22至24頁，本院更㈠卷第30頁）。
㈣被上訴人於85年5月31日簽立1,900萬元之借據，兩造於87年9月30日簽立協議書（見原審卷第130、67頁）。
㈤被上訴人與陳進來於86年4月6日就桃園市○○區○○段○○○
○○○○○○號土地上青年才郡建案興建工程簽立協議書（見原審卷第92至93頁）。
㈥被上訴人背書轉讓系爭8紙支票予上訴人（見原審卷第69至70頁）。
五、被上訴人主張系爭林口抵押權乃為擔保伊於85年5月31日對上訴人所負借款債務1,900萬元，該借款債務業經上訴人於桃園地院系爭執行事件中受償而全部消滅，系爭林口抵押權所擔保之債權已不存在等情，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，茲查：
㈠系爭林口抵押權所擔保之債權為被上訴人於85年5月31日對上訴人所負借款債務1,900萬元：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。被上訴人主張其前以系爭林口土地設定系爭林口抵押權，擔保其於85年5月31日對上訴人所負借款債務1,900萬元，惟該借款債務已清償完畢乙節，為上訴人所否認，故系爭林口抵押權所擔保之債權存否即屬不明，致被上訴人在私法上地位有受侵害之危險，被上訴人起訴請求確認系爭林口抵押權所擔保之債權不存在，應有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
⒉按96年3月18日增訂，同年9月28日施行之民法第881條之1
第2項固規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，但依民法物權編施行法第17條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。而於新法施行前，民法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力，僅於解釋該抵押權所擔保之債權時，應考量最高限額抵押權制度原係因應長期或繼續性之交易、融資而生，對於偶然發生、非當事人可預見之債權，應予以排除，合理界定擔保債權之範圍（最高法院103年度台上字第799號判決意旨參照）。上訴人抗辯兩造間先後合作桃園市○○區○○段○○○號土地、同市區○○段○○○○號土地建案，被上訴人向伊借用該2建案之工程款及分配利潤，經結算借款金額2,280萬元，故設定系爭林口抵押權以為擔保，又兩造合作桃園市○○區○○段○○○號土地建案，被上訴人向伊借用工程款及分配利潤，於85年5月31日約定轉為借款1,900萬元，被上訴人就上開借款未能清償，且兩造另合作青年才郡建案，為擔保伊應得之工程款及分配利潤，被上訴人乃為伊設定系爭龜山抵押權以為擔保等情，為被上訴人所否認，並主張系爭林口抵押權係擔保伊於85年5月31日對上訴人所負借款債務1,900萬元，系爭龜山抵押權則係擔保伊與陳進來間關於青年才郡建案之履行，兩造間就系爭龜山抵押權無擔保之債權存在等語，則應由上訴人就其所辯系爭林口抵押權係擔保被上訴人向其借用桃園市○○區○○段○○○號土地、同市區○○段○○○○號土地建案其應得之工程款及分配利潤，轉為借款2,280萬元乙節負舉證責任，經查：
⑴稽之被上訴人不爭執為真正之85年5月31日簽立之借據
約定：「茲因合夥興建房屋時，資金不足而向林文財先生陸續借款合計新台幣壹仟玖佰萬元整，借款人允諾最晚於中華民國85年11月30日前全部清償，如到期仍無法清償，願任憑林文財先生處分財產」等語（見原審卷第130頁），又被上訴人不爭執為真正之87年9月30日簽立之協議書則約定：「茲因借款人賴忠政先生最近資金週轉困難，先前答應林文財先生於民國00年0月00日前先償還新臺幣臺仟萬元整，因短期內尚無法籌得款項償還，為維護雙方權益及顧及雙方多年來之情誼，雙方達成協議，內容如左：林文財先生先前持有借款人賴忠政先生所開立之備償支票，因先前已提供土地供設定擔保，並經地政機關登記在案，故林文財先生同意將上述已過期之支票還給借款人賴忠政先生。借款人賴忠政先生再次承諾保證，如於中華民國87年12月31日前無法全部清償所欠款項，借款人願接受林文財先生拍賣抵押物以取得清償款項，借款人賴忠政先生絕無任何異議」等語（見原審卷第67頁），依上開借據及協議書之內容，僅能證明被上訴人於85年5月31日向上訴人借款累計達1,900萬元，以及被上訴人曾承諾於87年8月31日先行清償對上訴人借款中之1,000萬元，屆期未清償，再承諾於87年12月31日清償全部借款等情，不能推認上開借據及協議書所稱之借款，係被上訴人將桃園市○○區○○段○○○號土地、同市區○○段○○○○號土地建案中上訴人應得之工程款及分配利潤，轉為向上訴人借款2,280萬元，亦難認與被上訴人將桃園市○○區○○段○○○號土地建案上訴人應得之工程款及分配利潤，轉為向上訴人借款1,900萬元有何干係，參諸陳進來於臺灣新北地方檢察署102年度偵續字第689號上訴人、 王進榮 偽造文書案件偵查中證述：80年間兩造有合作桃園市○○區○○段○○○○號土地建案，據伊所知該建案兩造沒有糾紛，在此之前兩造合作好幾個建案，有糾紛之建案只有青年才郡建案，其他都沒有問題，伊與被上訴人合作5、6個建案，因伊承包被上訴人工程，伊常去被上訴○○○鄉○○路工廠找兩造，伊曾在該工廠聽到被上訴人說沒錢，上訴人說設定就可以，伊知道係被上訴人向上訴人私人借貸，並非公司借款，有設定抵押，伊並未聽到兩造談及被上訴人積欠上訴人投資款或工程款之類的話，而被上訴人係在青年才郡建案之前即向上訴人為私人調借等語，有訊問筆錄（見本院更㈠卷第243至245頁）存卷可按，依證人陳進來之證述，兩造間於青年才郡建案前另有合作桃園市○○區○○段○○○○號、同市區○○段土地建案，被上訴人曾有向上訴人借貸資金周轉，但無證據顯示被上訴人積欠上訴人應得之工程款及分配利潤，迄至青年才郡建案後始發生工程款及分配利潤糾紛等情，此外，上訴人對於被上訴人曾向其借用桃園市○○區○○段○○○號、同市區○○段○○○○號土地建案，以及同市區○○段○○○號土地建案等其應得之工程款及分配利潤乙節，始終未能舉證證明，是上訴人所辯系爭林口抵押權係擔保被上訴人向伊借用合作建案之工程款及分配利潤共計2,280萬元，系爭龜山抵押權亦係擔保被上訴人另向伊借用合作建案之工程款及分配利潤共計1,900萬元乙節，要屬不能證明。
⑵上訴人固辯以被上訴人曾於89年6月15日簽立借據，承
認向伊借款2,280萬元，並設定系爭林口抵押權以為擔保，經結算至89年10月31日止之借款本息為2,356萬1,435元，被上訴人並背書轉讓系爭8紙支票以換回票載到期日已到期之備償支票云云，並提出該借據影本（見原審卷第68至70頁）以佐其說，惟被上訴人否認上開借據為真正，上訴人非惟不能提出該借據正本以供查證，上訴人並自承上開借據係由其弟王進榮所書寫，經提示予被上訴人當場確認後，經被上訴人授權王進榮當場代被上訴人簽名及蓋章等語（見本院卷第73頁），即上開借據非由被上訴人親自簽名及蓋章，且上開借據與後附系爭8紙支票上所蓋用被上訴人之印文，顯非相同，亦與被上訴人於85年5月31日親簽之借據所使用之印文不同，參以王進榮身為執業代書，對於借據等用以表彰借貸關係之文件應由被上訴人本人親自簽名或蓋章，以避免法律效力爭議，自然知之甚詳，上訴人既稱上開借據係由王進榮書寫後交予被上訴人當場確認，則何以王進榮未要求被上訴人自行在該借據上簽名或蓋用印章，亦未要求被上訴人出具授權簽立該借據之相關證明，反而逕由王進榮代被上訴人簽名及蓋章，已與常情有違，再佐以上訴人與王進榮因共同偽造上開借據，業經臺灣新北地方法院以104年度訴字第37號、本院以104年度上訴字第2051號刑事判決有罪（現由上訴人與王進榮上訴最高法院），有各該刑事判決書（見本院更㈠卷第255至269頁、本院卷第21至53頁）存卷可按，則上開借據顯難認為真正，是上訴人執以上開借據抗辯系爭林口抵押權係擔保被上訴人向其借款2,280萬元云云，即非可取。至上訴人另提出系爭8紙支票，抗辯系爭8紙支票為兩造結算借款本金2,280萬元至89年10月31日止之利息，由被上訴人背書轉讓予伊云云。惟支票為無因證券，無從據以系爭8紙支票認定被上訴人曾向上訴人借款2,280萬元之事實，況依證人陳進來上開所述，兩造間合作多起建案，資金往來複雜，則徒由系爭8紙支票之交付，亦不能推認被上訴人係因向上訴人借款2,280萬元而交付系爭8紙支票。基上，上訴人不能舉證證明系爭林口抵押權擔保之債權為被上訴人向上訴人借用桃園市○○段○○○號土地、同市區○○段○○○○號土地建案其應得之工程款及分配利潤共計2,280萬元，惟被上訴人自承系爭林口抵押權係擔保其於85年5月31日對上訴人所負借款債務1,900萬元，且觀諸被上訴人於85年5月31日簽立之借據、兩造於87年9月30日簽立之協議書內容與被上訴人上開陳述未相齟齬，而被上訴人陳稱85年5月31日借款1,900萬元，因始終無力清償，經多次換票，上訴人要求伊背書轉讓系爭8紙支票作為備償支票等語，核與87年9月30日之協議書所載被上訴人就其借款簽發備償支票等節亦無不符，是被上訴人主張系爭林口抵押權所擔保之債權為伊於85年5月31日對上訴人所負借款債務1,900萬元乙節，堪予採信。
⑶上訴人雖辯稱被上訴人曾於86年12月27日簽立借據，承
認其於85年5月31日向上訴人借款1,900萬元，並設定系爭龜山抵押權以為擔保，該1,900萬元借款債務與系爭林口抵押權無涉云云，固據提出該借據影本（見本院重上卷第121頁）以為佐證，然被上訴人否認該借據為真正，上訴人復不能舉證證明，且臺灣新北地方法院以104年度訴字第37號、本院以104年度上訴字第2051號刑事判決認定上開借據係由上訴人、王進榮共同偽造，則上開借據已難認為真正，上訴人執以上開借據抗辯系爭龜山抵押權係擔保被上訴人於85年5月31日對其所負借款債務1,900萬元云云，已非可取。況查，被上訴人所經營之敦園公司前因委由陳進來承攬桃園市○○區○○段○○○○○○○○○號土地上青年才郡建案興建工程，被上訴人與陳進來間為互相擔保承攬興建工作之履行及工程款之支付，於86年4月6日簽立協議書（見原審卷第92至
93、121至122頁），約定各自提供土地設定本金2,000萬元之最高限額抵押權予中間人即上訴人，上訴人並於該協議書以見證人地位簽名於上，且陳進來於前開上訴人、王進榮偽造文書案件偵查及審理中亦證稱：青年才郡建案蓋到6樓時，被上訴人沒錢繼續蓋，伊怕被上訴人沒錢支付工程款，被上訴人怕伊蓋不好，伊與被上訴人約定均提供不動產設定抵押權2,000萬元予中間人即上訴人，後來伊將青年才郡建案蓋好，上訴人未塗銷伊土地上之抵押權，伊曾訴請法院塗銷，被上訴人提供設定2,000萬元抵押權予上訴人，就是擔保伊對被上訴人之工程款債權，然設定當時該抵押權擔保之工程款債權尚未發生；伊擔心被上訴人工程款付不出來，被上訴人擔心伊房子蓋不起來，相互要求對方提出擔保，上訴人稱其為該建案之中間人，要伊與被上訴人將不動產設定抵押權給他，若一方不給錢，上訴人就拍賣抵押之土地給另一方等語，有訊問筆錄、審判筆錄（見本院更㈠卷第243、245、228、241頁）在卷可憑；再者，陳進來依上開86年4月6日協議書之約定，為擔保青年才郡建案承攬興建工作之履行，設定予上訴人之本金2,000萬元最高限額抵押權，嗣於青年才郡建案興建完成後，因上訴人拒絕塗銷登記，陳進來曾訴請上訴人塗銷，獲勝訴判決確定等情，業經本院調閱臺灣新北地方法院89年度重訴字第91號歷審卷宗，核閱無訛，並有臺灣新北地方法院89年度重訴字第91號、本院89年度重上字第91號、最高法院92年度台上字第370號民事判決（見本院重上卷第82至92頁）在卷可佐，益見系爭龜山抵押權確係為擔保被上訴人就青年才郡建案對陳進來工程款之給付而設定，上訴人既非86年4月6日協議書之當事人，且上訴人就青年才郡建案對被上訴人亦無何工程款債權存在，則被上訴人主張上訴人就系爭龜山抵押權對伊無擔保之債權存在乙節，應屬實在。上訴人固辯以：伊係陳進來承攬青年才郡建案興建工程之隱名合夥人，被上訴人係為擔保陳進來與伊之工程款債權而設定系爭龜山抵押權予伊，被上訴人就青年才郡建案尚有積欠工程款云云。惟查，上訴人為陳進來承攬青年才郡建案興建工程之隱名合夥人，固據本院調閱臺灣新北地方法院95年度訴字第2321號歷審卷宗，查核屬實，並有臺灣新北地方法院95年度訴字第2321號、本院98年度重上字第602號、最高法院99年度台上字第741號民事裁判（見本院更㈠卷第118至133頁）存卷可稽，上訴人既係陳進來承攬青年才郡建案興建工程之隱名合夥人，陳進來為出名營業人，則上訴人之出資及陳進來承攬青年才郡建案興建工程事業所生之財產權均應歸屬於陳進來所有，陳進來與被上訴人間之承攬契約，對上訴人不生權利義務關係（民法第702條、第704條規定參照），上訴人僅得對陳進來主張隱名合夥人應受分配之利益（民法第707條規定參照），則不論陳進來承攬青年才郡建案興建工程，對被上訴人是否有工程款債權可資請求，衡情上訴人均不得對被上訴人有所主張，亦即上訴人對被上訴人並無系爭龜山抵押權所擔保之青年才郡建案工程款債權存在，縱上訴人對陳進來基於隱名合夥關係得主張隱名合夥人應受分配之利益，要非系爭龜山抵押權登記擔保之債權範圍，是被上訴人主張上訴人就系爭龜山抵押權並無擔保債權存在，系爭龜山抵押權亦非擔保伊於85年5月31日向上訴人借款1,900萬元等情，自屬可採。
⑷基上，系爭林口抵押權係擔保被上訴人於85年5月31日
對上訴人所負借款債務1,900萬元，上訴人就系爭龜山抵押權對被上訴人並無擔保之債權存在，是上訴人所辯系爭林口抵押權所擔保之債權為被上訴人對上訴人另筆2,280萬元之借款債務云云，不足採信。
㈡系爭林口抵押權所擔保之債權業經清償完畢：
⒈按執行名義所命給付之利息或違約金，載明算至清償日者
，應以拍賣或變賣之全部價金交付與法院之日或債務人將債權額現場提出於法院之日視為清償日，辦理強制執行事件應行注意事項第16條第3項定有明文。準此，債權人就金錢債權依法院強制執行程序受領分配款而受清償，非以分配期日或債權人實際領取分配款之日為清償日，應以拍賣或變賣之標的之全部價金交付與法院之日或債務人將債權額現場提出於法院之日視為清償日。查上訴人就系爭龜山抵押權對被上訴人並無擔保債權存在，惟安泰銀行聲請桃園地院以系爭執行事件拍賣系爭龜山土地，於96年1月22日以4,269萬6,300元拍定，拍定人於96年1月17日將全部價金交付與法院，上訴人以系爭龜山抵押權人身分，於93年1月15日具狀參與分配，並以被上訴人於85年5月31日簽立之1,900萬元借據作為債權證明，經桃園地院於96年12月5日函知上訴人所提借據記載之借款債權成立時點與系爭龜山抵押權登記擔保債權存續期間不符，應予補正，上訴人於96年12月21日向法院呈報被上訴人於86年12月27日簽立之1,900萬元借據（被上訴人主張該借據為上訴人及王進榮所偽造），充為其參與分配之債權證明，並於97年6月10日領取分配款1,900萬元等情，已據本院調閱系爭執行事件卷宗，查核無訛，並有經桃園地院記載系爭執行事件受償金額之85年5月31日借據、86年12月27日借據及系爭執行事件之分配表（見本院重上卷第114至115頁、原審卷第198至203頁）在卷可憑，被上訴人之財產為其所負債務之總擔保，被上訴人於85年5月31日對上訴人所負借款債務1,900萬元固非系爭龜山抵押權擔保之債權，惟此僅生上訴人不得對系爭龜山土地拍賣所得價金主張優先受償之效果，上訴人既以該1,900萬元借款債務就系爭龜山土地拍賣所得價金參與分配，並受領分配款1,900萬元，則該1,900萬元借款債務，自拍定人於96年1月17日將系爭龜山土地全部價金交付與執行法院時，對上訴人已生清償效果，難認被上訴人係對無給付義務之債務為清償給付，上訴人抗辯依民法第180條第3款規定，被上訴人不得請求上訴人返還該1,900萬元分配款，進而不得以該1,900萬元分配款與系爭林口抵押權所擔保之債權相抵云云，自屬無據。
⒉上訴人雖辯以系爭8紙支票係被上訴人交付用以清償於85
年5月31日對其所負借款債務1,900萬元，被上訴人既未清償系爭8紙支票債務，系爭林口抵押權擔保之債權自仍存在云云。按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算，3年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，1年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項定有明文；次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦定有明文。被上訴人固自承系爭8紙支票係上訴人於89年間要求伊背書轉讓用以清償伊於85年5月31日對上訴人所負1,900萬元借款債務等語，惟此節僅能認被上訴人交付系爭8紙支票係用以清償該1,900萬元借款債務，不能遽認系爭8紙支票債務亦為系爭林口抵押權所擔保之債權，且上訴人未能舉證證明系爭8紙支票債權為系爭林口土地抵押權所擔保之債權，則難認系爭8紙支票債權為系爭林口抵押權所擔保之債權。
退步言，縱認系爭8紙支票債權為系爭林口抵押權所擔保之債權，惟系爭8紙支票之發票日分別為89年6月30日、89年7月31日、89年8月30日、89年9月30日以及89年10月31日，即系爭8紙支票之票據上請求權至遲於90年10月31日已罹於消滅時效，而上訴人於系爭8紙支票債權消滅時效完成後之5年內即95年10月31日前未曾以系爭8紙支票債權實行系爭林口抵押權，則系爭林口抵押權關於擔保系爭8紙支票債權部分業已消滅，系爭8紙支票債權自已非系爭林口抵押權所擔保之債權，是上訴人以被上訴人尚未清償系爭8紙支票債務，即謂系爭林口抵押權所擔保之債權仍存在云云，顯非可取。
⒊又按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之
內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及（最高法院86年台上字第3392號判決意旨參照）。查系爭林口抵押權所擔保之債權為被上訴人於85年5月31日對上訴人所負1,900萬元借款債務，而該借款債務業經上訴人就系爭龜山土地拍賣所得價金參與分配，經受領分配款1,900萬元而清償消滅，已如前述，又查，系爭林口抵押權就利息、遲延利息及違約金登記為「利息（率）：無」、「遲延利息（率）：無」、「違約金：無」，兩造聲請設定系爭林口抵押權登記時之抵押權設定契約書關於利息、遲延利息及違約金欄亦均記載為「無」等情，有土地登記謄本、新北市新莊地政事務100年6月1日新北莊地登字第1000009557號函送之系爭林口抵押權登記申請書等資料（見原審卷第6、49至59頁）可按，復為兩造所不爭，系爭林口抵押權既經登記載明無利息、遲延利息及違約金，則其擔保之範圍不及於約定利息債權，僅及於以法定利率計算之遲延利息，且應以登記清償日期後所生之法定遲延利息為限，以貫徹抵押權登記之公示效力，保障交易安全，是上訴人所辯系爭林口抵押權擔保債權包括兩造約定以年息6%計算4年之利息債權456萬元（即系爭8紙支票總面額扣除借款本金1,900萬元部分）云云，顯與系爭林口抵押權登記內容不符，自不足取。再查，系爭林口抵押權登記清償日期為96年6月23日，其擔保之法定遲延利息應以登記清償日期後所生之法定遲延利息為限，上訴人就系爭林口抵押權所擔保被上訴人於85年5月31日對其所負1,900萬元借款債務，業已就系爭龜山土地拍賣所得價金參與分配，並受領分配款1,900萬元，於96年1月17日已生清償效果，已如前述，亦即系爭林口抵押權登記清償日期前，其所擔保之上開1,900萬元借款債務本金已受全部清償而消滅，於登記清償日期後自無再發生法定遲延利息之可能，是上訴人所辯伊就系爭龜山土地所受分配之1,900萬元應先抵充法定遲延利息，抵充後之餘額不足清償1,900萬元借款債務本金云云，顯非可取。上訴人雖辯以兩造約定由被上訴人背書轉讓系爭8紙支票清償被上訴人於85年5月31日對伊所負1,900萬元借款債務，應以系爭8紙支票發票日作為系爭林口抵押權所擔保債權之清償日期云云。查，系爭林口抵押權所擔保之債權範圍固然包括法定遲延利息，惟應以登記清償日期後所生之法定遲延利息為限，以貫徹物權登記公示效力，兩造縱曾約定以系爭8紙支票清償被上訴人於85年5月31日對上訴人所負1,900萬元借款債務，然系爭8紙支票債務非系爭林口抵押權擔保債權，已如前述，兩造復未就系爭8紙支票發票日登記為系爭林口抵押權所擔保債權之清償日期，是系爭林口抵押權擔保法定遲延利息之計算仍應以登記清償日期為準，以符物權公示效力。至上訴人復辯以伊自系爭龜山土地拍賣而受分配1,900萬元，係於97年6月10日實際領取案款，晚於系爭林口抵押權登記之清償日期，仍有法定遲延利息之發生云云。然上訴人以被上訴人於85年5月31日對其所負借款債務1,900萬元為債權，就桃園地院系爭執行事件拍賣系爭龜山土地參與分配，並獲分配1,900萬元之分配款，依辦理強制執行事件應行注意事項第16條第3項規定，應以系爭龜山土地拍賣所得全部價金交與法院之96年1月17日視為清償日，已如前述，非以上訴人實際領取案款之97年6月10日為清償日，上訴人就系爭林口抵押權所擔保之1,900萬元借款債務既於96年1月17日已受清償，早於系爭林口抵押權登記清償日期96年6月23日，自無發生法定遲延利息之可能，即系爭林口抵押權所擔保之1,900萬元借款債務業已全部清償而消滅，則被上訴人主張上訴人就系爭林口抵押權擔保之債權不存在乙節，應屬實在，上訴人所辯伊受領之1,900萬元分配款經抵充系爭林口抵押權所擔保1,900萬元借款債務之法定遲延利息，再以餘額抵充借款債務本金後，猶有借款債務本金未受清償云云，無足憑採。
六、綜上所述，被上訴人主張系爭林口抵押權所擔保之債權為其於85年5月31日對上訴人所負借款債務1,900萬元，且該借款債務已受完全清償，為可採信，則被上訴人請求確認上訴人對其就系爭林口抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決（除撤回部分外），核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年3月6日
民事第二十一庭
審判長法官翁昭蓉
法官鍾素鳳法官賴惠慈正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國107年3月6日
書記官洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。