裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第2052號刑事判決
裁判日期：民國108年12月19日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第2052號上訴人即被告 陳志堅 選任辯護人 謝良駿 律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院108年度易字第302號，中華民國108年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第9973號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳志堅犯竊盜罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳志堅於民國106年12月9日，參加財團法人天主教會新竹教區與天主教仁慈醫療財團法人仁慈醫院（下稱仁慈醫院）在新竹縣○○市○○○路00號前廣場所舉辦之「2017年新竹縣聖誕節祈福點燈活動」，竟意圖為自己不法之所有，在活動開始前之同日下午1時至1時30分間之某時許，趁工作人員仍在準備之際，在上址會場內之53號服務台攤位，徒手竊取由 劉方伶 所管領仁慈醫院所有價值共計新臺幣（下同）1萬5,0
00元之園遊券150張（編號761至910號）及摸彩券30張（編號53至82號）得手，又至69號音控區攤位，徒手竊取 來妤芯 所管領仁慈醫院所有之價值共計2萬元之園遊券200張（編號2101至2300號）及摸彩券80張（編號000-000號）得手。嗣陳志堅將前揭摸彩券110張投入摸彩箱內參加摸彩活動，其中編號500號之摸彩券於開獎後中獎，陳志堅於同日晚間7時45分許上台領取摸彩獎品即SHARP40型電視1臺（價值1萬300元）。嗣因現場工作人員發覺有異，循線追查，而悉上情。
二、案經仁慈醫院訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人均未爭執其證據能力（本院卷第81至84、112至11
5頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。
二、認定事實之依據及理由：訊據被告就上開竊盜犯行，終於本院審理時坦承不諱（見本院卷第117頁），且與證人即告訴代理人 吳哲賢 於警詢、偵訊及原審審理時所述（見偵卷第7至13頁、第34頁反面至第35頁、第82至83頁、第91至92頁、原審卷第189至192頁）大致相符，另經證人劉方伶、來妤芯於偵訊及原審審理時證稱（見偵卷第83、91至92頁，原審卷第230至253頁），並有內政部警政署刑事警察局107年
3月2日刑紋字第1070010553號鑑定書1份、被告上台領取摸彩獎品之照片1張、位置圖1紙、園遊券發售（領用）登計表1份、闖關集點卡1張、2017年新竹縣聖誕節祈福點燈活動書1份（見偵卷第16、19至22、75、77、78、86-1頁）附卷可稽，足證被告之自白與事實相符，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第320條第
1項於108年5月29日修正公布，並自同年月31日生效。修正前之刑法第320條第1項法定刑原為「5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金」，修正後變更為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較其新舊法結果，修正後之法定刑較修正前之規定為高，顯見修正後之規定無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之刑法第320條第1項規定處斷。
（二）核被告陳志堅所為，係犯修正前刑法第320條第1項竊盜罪。又被告於106年12年9日下午1時至1時30分間，先後自該園遊會第53號、69號攤位竊取園遊券及摸彩券，其
2次犯行之時間密切接近，各行為間之獨立性極為薄弱，主觀上顯係出於同一竊盜之故意，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分割，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，係屬接續犯，應論以單純一罪。
四、不另為無罪之諭知：
（一）起訴書雖認被告於106年12月9日晚間7時45分許，持中獎之編號第500號摸彩券上台領取摸彩獎品SHARP40型電視1臺之行為，構成刑法第339條第1項詐欺罪嫌等語。
（二）查被告所持摸彩券本乃其竊盜犯罪所得財物，縱被告於摸彩券上填具相關資料投入摸彩箱內，用以彰顯持券者得憑卷領取摸彩獎品之意思，且因射倖性之主辦單位摸彩動作而幸運得獎，並由被告得持中獎之摸彩券兌獎獎品，然而凡此種種，均係竊盜犯行後依贓物之性質所為之支配、使用及處分，為不罰之後行為，更況，是否得獎本就非被告所得控制，亦無證據證明被告另有對主辦單位施用詐術之犯行，自不另構成詐欺取財罪，此部分不能證明被告犯罪，本應諭知無罪，惟此部分與前開經認定為有罪之竊盜部分，為實質上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）原審為被告科刑判決諭知，實屬卓見；惟查，被告於本院審理期日終能坦白認罪，應認科刑審酌考量的基礎已有變更，原判決未及審酌，被告上訴請求從輕量刑，認有理由，自應由本院撤銷改判。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告仍值壯年，缺乏尊重他人財產權之觀念，接續所竊得之園遊券350張價值3萬5,000元，另竊盜之摸彩券經幸運中獎變得之SHARP40型電視價值1萬300元，合計4萬5,300元，造成之損害非輕，然犯後終究於本院坦承犯行、表達悔意，態度尚可，兼衡被告前未曾受有期徒刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷第43、44頁），素行尚可、於原審審判程序進行中即以捐贈5萬8,000元予告訴人仁慈醫院以彌補損害，告訴代理人復當庭稱：被告於108年7月份確實有捐款，歷經多次庭訊，觀察到被告內心的改變，被告應有懺悔的真意，被告年紀尚輕，仁慈醫院針對後續事宜都不予追究了等語（見本院卷第117頁），另有被告於原審提出之仁慈醫院捐款收據1紙附卷可佐（見原審卷第199頁），足徵被告犯行尚知反省，非桀傲不遜之人，又考量被告高中畢業之教育程度、從事螺絲五金業、須扶養父母及小康之家庭經濟狀況（見本院卷第86、117頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
六、不為沒收宣告之說明：被告所竊得及變得之財物價值合計為4萬5,300元，業據告訴代理人吳哲賢 陳明 在卷（見偵卷第7頁背面、第8頁），惟被告於犯後已捐贈5萬8,000元予告訴人仁慈醫院，有捐款收據1紙在卷可考（見原審卷第199頁），堪認被告已實際填補告訴人仁慈醫院之損害，此雖非犯罪所得之直接發還，然其效果與犯罪所得直接發還者相同，且捐贈之金額高於犯罪所得，若再宣告沒收顯有重複剝奪被告犯罪所得，而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不就被告犯罪所得諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第320條第1項，刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官陳興男提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國108年12月19日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官張江澤法官劉兆菊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳佳微中華民國108年12月19日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。