臺灣高等法院高雄分院107年度上訴字第1208號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第1208號刑事判決

裁判日期：民國107年11月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1208號上訴人即被告 潘光亮 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院107年度訴字第583號，中華民國107年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度毒偵字第1598號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
潘光亮施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、潘光亮前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國（下同)89年12月25日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官為不起訴處分確定。復於90年間，再因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑5月確定並執行完畢。又於103、104年間因施用毒品案件，分別經法院判處①有期徒刑7月、6月、6月、6月，嗣經本院裁定應執行有期徒刑1年6月確定；②有期徒刑7月確定，前開①、②案件接續執行，於106年7月31日縮短刑期執行完畢。
二、然仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於同時施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年5月22日10時許，在其屏東縣○○鄉○○路○○○○號住處內，將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同年5月25日7時10分許，經警持本院核發之搜索票至潘光亮上開住處執行搜索，當場扣得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重為0.22公克），復經警徵得其同意後採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上所製作證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。
卷附被告尿液鑑定報告，係從事尿液鑑定業務之台灣檢驗科技股份有限公司之專業從業人員，以儀器及化學藥品，依初步檢驗、確認檢驗程序所得出之結果，具有客觀之可信性，且並無顯不可信之情形，依上引刑事訴訟法之規定，自有證據能力。
二、又其他於可信之特別情況下所製作之文書亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第3款亦有明文。甲基安非他命／嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑係由台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司產製，利用化學藥品，以競爭型層析法為鑑定，具有相當之可信性。扣案晶體經以上開試劑測試所得之結果，自屬在特別情況下所得之文書，依上開規定，自有證據能力。
三、毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形有其追訴條件之限制，倘初犯後5年內已再犯，縱第3次或第3次以上施用毒品之時間在初犯釋放5年後，仍與「5年後再犯」有別，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察勒戒或強制戒治未收實效，自應逕行追訴處罰（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。如事實欄一所載，被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於89年12月25日執行完畢釋放，復於5年內即90年間再因施用毒品，經法院判處罪刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，依上揭說明，自應逕行追訴處罰。
貳、實體方面事實欄二所載施用第二級毒品之事實，業據被告於原審及本院坦承不諱（見原審卷第91頁背面、本院卷第45頁背面），且被告於107年5月25日9時許為警採集之尿液檢體，經以酵素免疫分析法初步篩選，再以氣相層析質譜儀法確認，確呈甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2018/00000000號）在卷可憑（見偵卷第61頁），此外，復有扣案白色粉末1包（毛重為0.22公克）可資佐證，扣案該粉末，經以甲基安非他命/嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑檢測結果，驗出甲基安非他命陽性反應，有甲基安非他命/嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑結果、屏東縣政府警察局枋寮分局查獲毒品類初步檢驗結果報告表、屏東縣政府警察局枋寮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐（見警卷第19頁至第23頁、第37頁、第43頁），是被告自白與事實相符；本案事證明確，被告施用第二級毒品犯行堪以認定。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；又被告持有甲基安非他命後進而施用，其持有之低度行為應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄一所載之有期徒刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
二、刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判例參照)。本件證人 杜育維 （即承辦員警）於本院審理時證稱：「（警詢筆錄你記載被告是主動跟警方說樓梯間雜物堆有之前吸食留下的毒品1小包，當時為何這樣記？）那是之前的案子。」、「（《提示警卷第8-9頁》你再仔細回想一下？）（閱覽後回答）我剛剛誤認為另外一件案子，因為被告在這件之後，我們還有查獲另外一件毒品案。檢察官剛才問我時，我誤認為另外一件案子。」、「（這樣記載的意思是否這包扣案毒品是因為被告主動供出，你們才查獲？）對。」、「（在他還沒有說之前，你們沒有搜到？）是。」、「（被告當時是說這包扣案毒品是他最後一次吸食留下來的嗎？）對。」、「（你們在執行本案搜索前，是根據什麼資料知道被告涉嫌施用第二級毒品？）根據檢舉人檢舉。」、「（檢舉的內容是什麼？）檢舉他有在施用第二級毒品甲基安非他命，我們才去聲請搜索票」等語（本院卷第47頁），足徵警方係接獲檢舉取得法院所核發之搜票後，前往被告之住所搜索，則警方於接獲檢舉時，即有確切之根據懷疑被告有施用第二級毒品，則縱被告於搜索時主動坦承施用毒品之犯行，亦不符合刑法第62條所定自首之要件。被告主張係自首云云，即非可採。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟如後所述，被告被訴施用第一級毒品部分之罪嫌，尚屬不能證明，原判決併認被告有施用第一級毒品之犯行，依想像競合犯之規定，從重論以施用第一級毒品罪，尚有未洽。被告上訴意旨執以指摘，非無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告前因施用毒品，迭經觀察、勒戒、強制戒治處遇後，仍不知利用政府所提供機構外處遇戒除施用毒品之惡習，戕害自身健康，施用毒品兼具病患性人格之特質，犯罪動機、手段、犯後坦承犯行，知識程度、家庭狀況（見本院卷第49頁背面)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之甲基安非他命1包（毛重0.22公克）爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，盛裝上開毒品之包裝袋因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之。
肆、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告前因施用毒品案件經裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，復經裁定令入戒治處所施以強制戒治完畢，仍不知悔改，復基於施用第一毒品海洛因之犯意，於107年5月22日10時許，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○號住處內，以將海洛因置於玻璃球吸食器內加熱燒烤，再吸食所產生煙霧，因認被告並有施用第一級毒品之罪嫌，且此部分罪嫌與前揭論罪科刑之施用第二級毒品部分係同時為之，應想像競合犯等語。
二、公訴人認被告涉有此部分犯行係以驗尿結果呈嗎啡陽性反應及被告之供述為論據。惟訊據被告則矢口否認有施用第一級毒品之情事，辯稱：其自97年以後就沒有再施用第一級毒品等語。
三、經查：㈠被告於警詢時供稱：「（你稱沒有施用二級毒品安非他命以
外之毒品，為何你的尿液呈一級毒品海洛因及二級毒品安非他命陽性反應？）我不知道，可能別人給我的毒品裡面有摻雜到。」等語（見警卷第10頁背面）；於檢察官偵查中供稱：「（最近一次是何時何地以何方式施用毒品？）我是於107年5月22日上午10時在我上開住處，將安非他命置入燈泡以火燒烤後產生煙霧吸食施用。」、「（《提示尿液初步檢驗報告》為何驗尿結果也會呈海洛因反應？）我不知道，可能是安非他命裡面摻到海洛因，我沒有在吸海洛因。」、「（對本件涉犯施用第二級毒品安非他命罪嫌是否認罪？）我認罪。」等語（見偵查卷第57、59頁），均否認有施用第一級毒品之情事，其於原審雖供稱：「（對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）承認，扣案的甲基安非他命是我施用剩下的。」等語（見原審卷第91頁背面)。惟檢察官起訴書犯罪事實欄記載：被告「以將海洛因、甲基安非他命置於玻璃球吸食器（未扣案）內加熱燒烤，再吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次」（見起訴書第1頁），僅記載「施用甲基安非他命1次」，則被告上開自白是否連同施用第一級毒品海洛因亦一併自白，即非無可疑。
㈡被告為警查獲後所採集之尿液經送驗結果，固併呈嗎啡及可
待因陽性反應（見偵查卷第61頁）。然依上開檢驗報告所載，所檢出之可待因濃渡為146ng/mL；嗎啡濃度為397ng/mL，而確認檢驗之標準為≧300ng/mL。則可待因並未達到確認檢驗之標準；嗎啡部分亦僅高出97ng/mL，相較於所稱同時施用而檢出之甲基安非他命之濃度為3250ng/mL，顯然偏低，且為警查獲時僅扣得甲基安非他命，並未扣得海洛因，或其他海洛因施用之器具（例如針筒之類)，則能否謂被告有同時施用海洛因，亦有可疑。
㈢依高雄醫學大學附設中和紀念醫院於101年2月20日高醫附科
字第1010000671號函覆稱：「一般而言，人體攝食可待因後，部分亦可代謝成嗎啡。依本國Lin等發表相關文獻摘要觀察到若尿液嗎啡濃度≧300ng/ml，而嗎啡/可待因比值如<
3.0，則為受試志願者服食brownmixture溶液（市面上一種止咳糖漿，含可待因製劑），若此嗎啡/可待因比值>3.0，則可能為志願者服用brownmixture錠劑或吸食海洛因。」（見本院卷第53頁本院101年上訴字第149號判決第3頁背面參照)，本件嗎啡/可待因比值為2.7（146397），則依據上開函文說明，有可能係偽陽性反應，是如無確切證據可以證明被告確係施用第一級毒品海洛因，導致其尿液驗出嗎啡陽性反應，即不能排除被告可能係服用含可待因成份之製劑（藥物）致造成上開結果，換言之，有可能係偽陽性。
四、綜上所述，被告所辯尚非全然不可採，此外，並無其他確切之證據足證明被告有公訴人所指施用第一級毒品海洛因之犯行，公訴人所舉之證據既尚未達於通常一般人均不致有懷疑，而得以認定被告有施用第一級毒品之程度，自無從為被告有罪之認定，本應為無罪之判決，惟公訴人認此部分與前揭施用第二級毒品有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國107年11月30日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官徐美麗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年11月30日
書記官林昭吟附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。