裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年抗字第126號民事裁定
裁判日期：民國107年11月30日
裁判案由：定暫時狀態處分
臺灣高等法院高雄分院民事裁定107年度抗字第126號抗告人台強股份有限公司即聲請人法定代理人 黃德成 訴訟代理人 郭清寶 律師
鍾靚凌 律師相對人蘇 允晟
蘇天福 蔡國彥 上列抗告人因與相對人間定暫時狀態處分事件，對於中華民國10
7年4月30日臺灣高雄地方法院107年度全字第51號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、聲請及抗告意旨略以：聲請人（即抗告人）為上鴻股份有限公司（下稱上鴻公司）股東，並指派黃德成擔任上鴻公司董事，相對人 蘇允晟 、蘇天福、蔡國彥則分別為上鴻公司之董事長、董事、監察人。㈠相對人蘇允晟於民國（下同）105年7月5日董事會中未依程序開會，未提出上次會議紀錄供確認、先前會議記錄疑有竄改、業務報告含糊不清、應提供之報表資料多有缺漏、未說明要求增資並對董事詢問含糊以對等情，黃德成於臨時動議階段提出對相對人蘇允晟之解任案，並經案外人即上鴻公司董事 林昆政 附議，相對人蘇允晟本應依法進行表決，卻試圖逕行宣布散會，後見於法無據，便請相對人即會議紀錄蘇天福將相對人蘇允晟之解任案作成紀錄，於105年7月5日董事會後，相對人蘇允晟遲不依公司法相關規定寄發該董事會議事錄予董事，黃德成便函請主管機關裁罰，相對人蘇允晟始提供該董事會議事錄，聲請人已就該董事會會議紀錄相關涉犯偽造文書等罪提起刑事告訴，現於高雄地檢署以106年度偵字第21841號案件偵查中。
㈡上鴻公司原監察人 洪珍莉 鑒於公司內部混亂而辭職，上鴻公司卻未向主管機關為公司變更登記，亦未就監察人進行補選，又因董事會辭任董事長爭議，上鴻公司於106年度亦未召開股東常會。相對人蘇允晟知悉自身董事長身分有疑，商請相對人蘇天福依公司法第173條規定，報請主關機關許可於107年3月21日召開股東臨時會，依公司法第182條之1規定，該股東臨時會之主席應為相對人蘇天福，然開會當天，由相對人蘇天福致詞後，即推薦相對人蘇允晟擔任主席，雖黃德成當場表示異議，相對人蘇允晟仍以主席身分進行會議，依公司法第189條規定，該股東臨時會應予撤銷，且該股東臨時會進行董事及監察人選舉時，上鴻公司提供之選票將董事及監察人合併於1張選票，將董事及監察人之提名人登載於選票上，並以記名投票方式進行，亦未依據公司法第
198條規定，準備3倍之選舉權票，相對人蘇允晟竟於開票後，聲明雖然蘇允晟及蘇天福未在選票上表明其股數之3倍全數投給其指定之候選人，然實際意思就是要集中選舉1人，黃德成當場表示異議，實則，抗告人始為該股東臨時會最高票之董事當選人，故召開董事會應由聲請人為之，相對人蘇允晟卻以最高票董事當選人自居，逕於107年4月3日召開董事會，並經選任為董事長，107年4月3日董事會召集程序違法，並通過發放董事長薪資、董事及監察人車馬費、增資新臺幣（下同）600萬元、選舉董事長等議案，嚴重影響上鴻公司及股東之權益。107年3月21日股東臨時會及10
7年4月3日董事會有上述得撤銷及無效之情形，聲請人對此已提起訴訟，現由高雄地院107年度補字第510號案件審理中。㈢相對人蘇允晟有如附件所示之背信、業務侵占之行為，聲請人已對其提出刑事告訴，由高雄地檢署以107年度偵字第16528號偵查中，若任由蘇允晟行使董事職權，不知道還會將上鴻公司之資產開銷花用，巧立名目移到蘇允晟所經營之 凱晟公 司多少金額。㈣上鴻公司資本額900萬元，相對人蘇允晟、蘇天福卻於上開107年4月3日違法之董事會決議要借款600萬元，已達上鴻公司資本額之2/3，此係對上鴻公司財務槓桿、金流狀況有重大影響，原裁定以該董事會提案未通過增資，而認相對人等無惡意經營之情事，實無理由，且聲請人於原審已提出上鴻公司107年4月3日董事會議事錄等證據供審酌，應已盡釋明之責，法院若認抗告人釋明不足，亦應命抗告人提供相當之擔保予以准許，而非駁回抗告人之聲請，為此提起抗告，聲明：㈠請求廢棄原裁定㈡禁止相對人蘇允晟行使上鴻公司之董事職務㈢禁止相對人行使上鴻公司之董事職務㈣禁止相對人蔡國彥行使上鴻公司監察人職務。
二、相對人陳述意見略以：㈠107年3月21日股東臨時會改選董事及監察人，由於公司規模小，股東僅有6位，應選董事僅有3席，當時因黃德成堅持要複數投票，大家亦順從其意，選票印製已有記名，無需再簽名，本次3位董事當選並無疑義，縱使重新辦理選舉，亦不會有相反結果。再者，當日開完股東會，原應繼續開董事會選舉董事長，倘聲請人自認係最高票當選，更應主動留下來召集董事會，或依公司法第20
3條規定於15日內召集董事會，然黃德成馬上離席，會後亦無召集董事會之舉止，相對人並不反對重新召集股東臨時會選舉董事、監察人，再召開董事會選舉董事長，然在林昆政股權釋出後，有效董事只剩2席，只要黃德成蓄意杯葛，便無法開成董事會來召集股東會，況且縱使再開一次股東會，結果仍然會相同。又相對人發現107年3月21日所召開之臨時股東會有程序上之瑕疵，就撤銷該股東會，而於107年7月6日重新召開臨時股東會，選出董事及監察人，黃德成也有參加，選舉結果和撤銷之該次臨時股東會相同，即仍由相對人蘇允晟、蘇天福擔任董事，蔡國彥擔任監察人，台強公司擔任董事，107年7月26日召開第一次董事會選出蘇允晟擔任董事長，黃德成亦有參加，上鴻公司並於107年8月6日完成變更登記。又聲請人僅空言上鴻公司遭受損害及市場上交易安全，然縱有聲請人所主張之會議違法情事，亦均屬過去之事實，現在並無急迫之危險，且聲請人現仍擔任上鴻公司董事職務，亦可採取適當救濟措施，倘為定暫時狀態處分，上鴻公司除聲請人外，已無其他董事、監察人可行使職務，聲請人即可恣意妄為，無人監督。㈡聲請人對相對人蘇允晟所告發之附件之背信、侵占行為（高雄地檢署107年度偵字第16528號），相對人陳述意見如附件所示，此部分亦經檢察官為不起訴處分確定等語。
三、按當事人於爭執之法律關係，聲請為定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538條第1項之規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危害或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。而損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可定暫時狀態處分所能獲得之利益、其因不許可定暫時狀態處分所可能發生之損害、相對人因定暫時狀態處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定等加以比較衡量，若聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性。基此，債權人於為防止重大損害，或避免急迫危險之必要性，與其就假處分所獲利益或防免之損害有無逾債務人所受不利益或損害，及對其他利害關係人利益或社會公益之影響，均應負說明及舉證之責，此在涉及公司經營權之爭執事件，尤應深化債權人之舉證責任。如債權人主張股東會決議選任之董事有瑕疵，為避免違法產生之董監事行使職權，損害公司及股東權益，而聲請禁止董事行使職權，債權人即應釋明該董事就公司經營有重大失職情事，否則即難認其就假處分原因已為釋明，而認有定暫時狀態假處分之必要（最高法院101年度台抗字第361號裁判意旨參照）。
四、經查：㈠抗告人主張相對人蘇天福依公司法第173條規定，報請主管
機關許可於107年3月21日召開股東臨時會，依公司法第18
2條之1規定，該股東臨時會之主席應為相對人蘇天福，相對人蘇允晟卻以主席身分進行107年3月21日股東臨時會，召集程序違法，且該股東臨時會進行董事及監察人選舉時，選舉方式亦違反公司法相關規定，相對人蘇允晟實非最高票董事當選人，卻以最高票董事當選人自居，而逕於107年4月3日召開董事會，並經選任為董事長，107年4月3日董事會召集程序違法，並通過發放董事長薪資、董事及監察人車馬費、增資600萬元、選舉董事長等議案，抗告人已對相對人提起撤銷107年3月21日召開之股東臨時會決議及確認
107年4月3日召開之董事會決議無效訴訟等情，業據其提出高雄市政府107年2月14日高市府經商公字第1075013254
0號函、107年3月21日召開之股東臨時會會議紀錄、該股東臨時會之錄音譯文、該股東臨時會之選票、107年4月3日召開之董事會會議紀錄、107年4月19日民事起訴狀等件影本各乙紙為證，堪認兩造存在爭執之法律關係，抗告人就爭執之法律關係業已釋明。
㈡就定暫時狀態處分之原因部分，抗告人雖稱：恐相對人對外
行使上鴻公司之董事、監察人職權，且相對人蘇允晟又涉犯背信、業務侵占罪嫌尚在偵查中，亦恐相對人蘇允晟假借董事長名義，阻擾調查並隱藏證據，為免上鴻公司遭受損害及維護市場上交易安全，而於本案訴訟確定前，有禁止相對人行使上鴻公司之董事、監察人職權之必要等語，然就相對人於107年3月21日召開之股東臨時會、107年4月3日召開之董事會後有何公司經營違法失職已達重大程度之情事，抗告人僅提及107年4月3日召開之董事會通過發放董事長薪資、董事及監察人車馬費、增資600萬、選舉董事長等事由，嚴重影響上鴻公司及股東權益，而107年4月3日召開之董事會之效力為何，如前所述，抗告人已提起本案訴訟，並經高雄地院受理在案，非本件保全程序得以審究，惟⑴參以抗告人提出之107年4月3日召開之董事會會議紀錄，其中增資600萬元之議案決議為：由於董事缺席一員，增資案暫緩，改以借款因應乙情，亦未見相對人有何強行推動議案之舉，實難逕認相對人有何惡意經營公司之情事，除此之外，抗告人並未提出任何事證佐證相對人於107年3月21日召開之股東臨時會、107年4月3日召開之董事會後有何公司經營違法失職已達重大程度之情事，自無從認定有影響公司營運、股東重大權益及市場上交易安全。且相對人於發現107年3月21日所召開之臨時股東會有應由蘇天福擔任主席而非由蘇允晟擔任主席之瑕疵後，已撤銷該次股東會而於107年
7月6日重新召開臨時股東會，黃德成亦有參加，選舉結果仍由蘇允晟、蘇天福、台強公司擔任董事，蔡國彥擔任監察人，嗣於107年7月26日召開第一次董事會，黃德成亦有參加，選舉結果仍由蘇允晟擔任董事長，並辦理變更登記，此有高雄市政府及公司變更登記表在卷可稽（本院卷第82至85頁），是可見上鴻公司107年3月21日之股東臨時會雖有上述程序上之瑕疵，然在黃德成監督下相對人已予以接受，並依法重新召開股東臨時會及董事會，選出新董事、監察人、董事長，並依法辦理公司變更登記。⑵抗告人雖對相對人蘇允晟提出如附件之侵占、背信之刑事告訴，相對人就此部分則陳述意見如附件，並提出上鴻公司基本資料、上鴻公司於台強公司入股前股東名冊、港務公司給水招標須知、港務公司給水船租約、上鴻公司董事會有關營運費及車馬費之會議記錄、返還證交稅25865元之銀行交易記錄、交通部頒布之船員僱用契約範本、裕品公司港勤拖船計算費明細、會計師之鑑定報告第35-1、2、3頁等件為證（本院卷第64至76頁），且此部分告發業經檢察官為不起訴處分確定，有高雄地檢署107年度偵字第16528號不起訴處分書在卷可稽，基此，雖可認相對人執行上鴻公司董事、監察人業務，有由上鴻公司繳納股東出售股票之證交稅之不合法情形，惟於黃德成予以監督指正後，相對人已改正，將該款歸還上鴻公司。又，抗告人前曾主張上鴻公司及凱晟公司應履行買賣契約，以票面金額2倍之價格出資購買抗告人持有之上鴻公司之122,
000股，起訴請求上鴻公司、凱晟公司各應給付122萬元予抗告人，經高雄地院、及本院判決駁回抗告人之訴確定，有高雄地院105年訴字第52號、本院106年上字第197號民事判決在卷可參（本院卷第42至47頁），基此，抗告人對上鴻公司實有強烈之自身利益之要求。
㈢綜上，相對人擔任上鴻公司之董、監事，雖有上述股東臨時
會程序瑕疵之情事，惟於抗告人指定之黃德成予以指正後，相對人已向主管機關撤銷該股東臨時會有關之事項，重新召集股東臨時會，又雖有前述由上鴻公司繳納股東出售股票之證交稅之違反法令情事，惟於黃德成予以指正後，相對人蘇允晟亦已將上鴻公司繳納之證交稅25865元返還上鴻公司，並未造成上鴻公司或其股東有重大損害，反之，抗告人對上鴻公司有自身重大之利益上之要求，若停止相對人董、監事職務，上鴻公司之業務將由抗告人掌控，在公司經營實務之運作上將難以進行有效之監督，比較衡量結果，若不許可定暫時狀態處分，因黃德成仍可有效監督相對人，故對抗告人所可能造成之不利益較小，故抗告人本件聲請實難認已釋明相對人對上鴻公司之經營有重大失職而有定暫時狀態予以保全之必要。且抗告人亦未提出何事證，足以認定相對人有阻擾調查並隱藏證據之虞。是抗告人並未能釋明相對人執行職務對上鴻公司或股東有何重大之損害、急迫之危險或有其他相類之情形，自難認與定暫時狀態之要件相符。
五、綜上所述，抗告人本件聲請與定暫時狀態處分之要件不符，原審以其聲請為無理由，予以駁回，並無不當，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國107年11月30日
民事第五庭
審判長法官黃科瑜
法官洪能超法官邱泰錄以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中華民國107年12月3日
書記官葉淑華附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。
附件┌─┬───────┬────────────────┐│編│台強公司主張蘇│相對人陳述之意見││號│允晟侵占背信之││││事實││├─┼───────┼────────────────┤│1.│自103年8月起迄│上鴻公司業務是船舶加水，但上鴻公│││104年3月止，擅│司開始營運時，並無行政員工及設備│││自將上鴻公司每│，只有給予船上工作人員薪資，其他│││月營收之3%，以│均使用凱晟公司行政人員及設備，所│││營運費名義，將│以上鴻公司董事會決議以營業額之3%│││款項轉入蘇允晟│給凱晟公司以分攤營運成本，以當時│││經營之凱晟公司│平均月營業額350萬元計算為10萬500│││，損害上鴻公司│0元還不夠雇用三個職員，如另外成│││之利益。│立辦公室將徒然增加營運成本，為避││││免無謂糾紛，後來已取消營運費支出││││，改以會計/帳務/維修/經理人薪資││││支出，辦公設備由凱晟公司免費提供││││，抗告人將正常商業行為扭曲為圖利││││背信之行為。│├─┼───────┼────────────────┤│2.│分別於103年10│上鴻公司關係企業股東基本上是借名│││月20日、同年11│之股東，所以股東之證交稅在過去都│││月25日，以上鴻│由上鴻公司負擔，既有爭議，蘇允晟│││公司款項代上鴻│已於107年6月1日將證交稅款25,865│││公司股東繳納證│元轉帳歸還上鴻公司。│││交稅共計2萬5,││││865元，損害上││││鴻公司之利益。││├─┼───────┼────────────────┤│3.│明知上鴻公司所│上鴻公司承攬高雄港務分公司給水標│││營事業不需要使│案，營運初期給水船305狀況不佳，│││用到拖船，違背│螺旋槳打到海底而變形，致故障無法│││其任務，於103│加水，為維護商譽提供穩定給水服務│││年11月28日，於│，乃雇用裕品公司港勤拖船背負給水│││上鴻公司轉帳傳│船（即兩艘船併行）執行加水作業，│││票記載：「業務│有支出憑證可稽。│││費用，拖船使用││││費25萬元」，損││││害上鴻公司之利││││益。││├─┼───────┼────────────────┤│4.│明知上鴻公司每│上鴻公司承租給水船後，船員一整天│││月並無高達4萬│在外跑，無法下船買東西吃，所以上│││元之手機餐費支│鴻公司才會給予船員餐費，交通部船│││出，違背其任務│員僱用契約本來就有發放餐費之規定│││，分別於104年4│，現場員工也經常要透過手機跟領班│││月30日、104年│聯繫，手機補貼200元，餐費1800元│││11月30日、104│，現場員工20位，每月大約4萬元是│││年12月25日，於│正常的支出，嗣為避免無謂紛爭，也│││上鴻公司轉帳傳│將該項目併入薪資中而未再詳列明細│││票記載：「現場│。│││員工福利，││││104.4手機餐費││││40400」、「現││││場員工福利，││││104.11手機餐費││││44800」、「現││││場員工福利，││││104.12手機餐費││││42500」，損害││││上鴻公司之利益││││。││├─┼───────┼────────────────┤│5.│明知上鴻公司自│共同修復費的科目設計是用來歸納共│││103年8月11日│用或購置項目，例如整批訂做之加水│││起向高雄港務分│拐頭縮頭或是機房庫房之修復項目，│││公司承租高304│又上鴻公司有承租三艘船304、305及│││給水船、高305│308，因為有些維修費用是三艘船共│││給水船及高308│用，例如某艘船水管壞掉，會從其他│││給水船，並分別│船拔過來使用，這樣水管很難區分是│││於103、104、│哪艘船的維修費用，所以才列為水船│││105年度支出水│共同修護費，另外有設置基地支援各│││船共同修復費共│艘船的作業，這部分也會列為水船共│││計102萬5,066│同修護費，各別船隻的修護費就是那│││元，卻又分別於│艘船各別問題產生之維修費用，這樣│││103年起至105│區分才便於管理，且此部分亦經法院│││年止，就高304│囑託之會計師查核作成鑑定，認定並│││給水船、高305│無重複支出給水船修復費用之不法情│││給水船及高308│事。│││給水船分別支出││││修復費共計416││││萬7,677元、││││699萬2,022元││││、856萬5,515││││元，違背其任務││││，重複支出上開││││給水船之修復費││││用，損害上鴻公││││司之利益。││├─┼───────┼────────────────┤│6.│以上鴻公司名義│營運資金通常是抓三個月的營業額為│││，分別於103年8│基數，以前兩年的平均月營業額350│││月1日、104年2│萬x3=1050萬元來看，資本額900萬元│││月25日、105年│連週轉都不夠，只要有大額的修繕支│││12月1日向凱晟│出就捉襟見肘，如果資本額定在1500│││公司借款300萬│萬元就不會有借款的問題，所以才會│││元、200萬元、│有增資600萬元的提議。其次，本標│││100萬元，竟仍│案主要是因為港務公司的給水船已經│││於上鴻公司帳冊│老舊不堪，所以才會有BOT的條款設│││記載上鴻公司於│計，用意是不鼓勵花冤枉錢修理舊船│││103年8月11日、│，鼓勵建造新船。營運初期的船舶整│││103年9月30日向│修是免不了的花費，資本額偏低的情│││凱晟公司借款│況下當然只能借錢因應，上開會計師│││260萬元、240萬│鑑定報告的第35-1頁有詳列交易紀錄│││元，兩者金額不│，其最終結果跟借據內容完全吻合，│││相符，再以還款│只是蘇允晟並非會計專業背景，借據│││名義將上鴻公司│寫法可能沒有符合一般的會計慣例。│││款項匯至凱晟公││││司，以此易持有││││為所有之方式，││││予以侵占入己。││││因此蘇允晟涉有││││刑法第336條第││││2項業務侵占罪││││嫌、同法第342││││條第1項之背信││││罪嫌。││└─┴───────┴────────────────┘