裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院100年上易字第87號刑事判決
裁判日期：民國100年03月23日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上易字第87號上訴人即被告 孫志華 上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易緝字第202號中華民國99年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第8360號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷。
孫志華意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叄佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、孫志華前因偽造文書案件，經台灣台中地方法院以87年度訴字第495號判決判處有期徒刑1年6月，緩刑4年確定後，嗣經台灣台中地方法院裁定撤銷上開緩刑之宣告後，送監執行，於民國91年9月10日縮短刑期假釋出監，假釋期間交付保護管束，於92年3月30日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，視為已執行完畢，竟仍不知悔改。緣有 陳昆男 於93年6月間起，多次透過孫志華辦理汽車貸款或現金卡貸款，雙方因而互有往來，嗣陳昆男於94年6月間，在孫志華位於臺中縣豐原市○○路上經營之泰陽理財諮詢中心內，透過孫志華向台新銀行股份有限公司（下稱「台新銀行」）辦理信用貸款，欲供其用以清償其他貸款之本息，經孫志華要求陳昆男將其所有之合作金庫銀行股份有限公司（下稱「合作金庫」）豐原分行帳戶（帳號：0000000000000號）之存摺、印章、金融卡交與孫志華持有，並由陳昆男告知提款密碼後，由孫志華代陳昆男向台新銀行復興分行辦理信用貸款新臺幣（下同）22萬元，並經台新銀行復興分行於94年6月17日撥款203,500元至陳昆男所有之上開合作金庫豐原分行帳戶內，詎孫志華竟意圖為自己不法之所有，利用其為陳昆男保管上開合作金庫帳戶存摺、金融卡及印章之機會，於94年6月20日至22日之短期內，先後持陳昆男之上開帳戶金融卡至臺中縣境內之自動櫃員機，以金融卡轉帳3萬元、3萬元、4千元（每筆轉帳紀錄顯示扣取手續費17元），及以金融卡提領4筆3萬元、2筆1萬元等款項後，而將上開203,500元提領完畢，而予侵占入己。
二、案經陳昆男委任 柯劭臻 律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，92年2月6日修正公布、92年9月1日施行之刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其於審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據之例外情形及得心證理由。又依上述修正公布刑事訴訟法第158條之3規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。查陳昆男於偵查中經檢察官訊問時，及於96年4月4日簡式審判程序經法官訊問時，並未經命具結，以陳昆男於檢察官、法官訊問時，係就其自身見聞情節為陳述，具有證人性質，其又無依刑事訴訟法第186條規定毋庸具結之情形，且無得依同法第180條、第181條規定拒絕作證之情形，未依規定踐行人證之調查程序，命其具結，而僅以告訴人之身分為陳述，陳昆男上述於偵查中向檢察官所為之陳述，及於96年4月4日向法官所為之陳述，均不得作為本案證據。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案公訴人、被告孫志華於本院審理程序時就本院引用之下列證據（如後述引用之證據），均未加爭執，且本院審酌證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據。揆諸前開說明，就本案所引用之供述、書面證據均得採為本案證據，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告孫志華（以下均稱被告）固坦承有為告訴人陳昆男辦理台新銀行信用貸款乙事，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：那是陳昆男辦來要還伊錢的云云。惟查：
㈠證人陳昆男因罹乏焦慮症且輕度智能不足等病症，有署立
台中醫院0000000號診斷證明書1紙附卷可憑（見95偵字第8360號卷第4頁），且有行政院衛生署台中醫院病歷在卷可憑（見原審卷第171頁至199頁），次查證人陳昆男於本院審理時對於被告所詰問關於是否有積欠被告金錢乙事均答稱不復記憶，對於本件貸款之處理情形，亦不甚清楚，不知道要向被告要回貸款金錢等語（見本院卷第51至51頁），堪認證人陳昆男對於各次貸款情事均受其心智影響而處於被動之情狀。
㈡同案被告 吳偉豪 於93年間因需汽車代步乃慫恿 陳昆南 以其
名義辦理車貸而購得1936─ＪＨ號車供已使用，該辦理車貸手續均由被告處理，嗣再由被告再為陳昆男辦理車貸購得賓士車一輛，由被告使用，另由被告帶同陳昆男前往台中縣稅捐稽徵處辦理虹期企業社之設立登記，業經共犯吳偉豪於原審審理時供承不諱（見原審96年易字第538號卷第42頁），並有陳昆男所簽之合約書、和潤汽車公司收款申請書及收據、陳昆男身分證影本在卷可憑，而被告復以陳昆男名義辦前往台中縣稅捐稽徵處辦理虹期企業社之設立登記，及以陳昆男為名義辦理忠懋工業股份有限公司之負責人變更，並代陳昆男向台新銀行辦理信用貸款，有虹期企業社之營利事業登記證、忠懋公司之基本資料、法務部行政執行署台中行政執行處通知、經濟部94年8月15日經授中字第09432672540號函、合作金庫94年9月28日合金豐總字第0940005349號函、合作金庫94年10月5日合金豐總字第0940005195號函、台中縣政府95年6月15日中區國稅中縣三字第095002666號函、契約書及台中縣警察局豐原分局95年7月21日豐警偵字第09500031971號函在卷可憑，並為被告所不爭執，告訴人陳昆男從辦理車貸到辦理現金卡、信用貸款及為公司負責人之變更登記、設立登記，短時間內經以借款名義人之身分而負擔大筆貸款，甚至成為二家公司之負責人，其間沒有任何利得，參諸被告與陳昆男並非熟稔之友人，倘陳昆男非心智異於常人，顯無可能同意以自己名義購車而將車輛交付他人使用，更無可能同意無端擔任公司之負責人，是以陳昆男顯因上開心智因素而受同案被告吳偉豪及被告利用成為人頭，被告身為理財顧問公司之負責人，有相當社會經驗，對於證人陳昆男因心智因素，顯無能力承諾負擔任何債務，亦不可能同意繳交任何購車期款，所謂「代墊款」實係再次以陳昆男名義對外取得財物之榥子，被告辯稱陳昆男積欠 伊多 筆代墊款項等，顯係卸責之詞不足採信。
㈢被告孫志華代陳昆男向台新銀行復興分行辦理信用貸款新
臺幣（下同）22萬元，並經台新銀行復興分行於94年6月17日撥款203,500元至陳昆男所有之上開合作金庫豐原分行帳戶內，且被告於94年6月20日至22日之短期內，先後持陳昆男之上開帳戶金融卡至臺中縣境內之自動櫃員機，以金融卡轉帳3萬元、3萬元、4千元（每筆轉帳紀錄顯示扣取手續費17元），及以金融卡提領4筆3萬元、2筆1萬元等款項後，而將上開203,500元提領完畢，為被告所不爭之事實，並經證人即告訴人陳昆男於原審99年8月25日審理中具結證稱：孫志華帶伊去台新銀行辦信貸，實際上撥款的金額是203,500元，信貸的錢撥到 伊合庫 的帳戶內等語相符，並有陳昆男之合作金庫銀行存摺明細1份、孫志華經營之泰陽理財諮詢公司名片1紙附卷可參，依陳昆男之合作金庫綜合存款存摺（帳號：0000000000000號）之交易內容可知，台新銀行復興分行確有於94年6月17日撥款203,500元至上開帳戶內，隨即於94年6月20至22日之短期內，經人持上開帳戶之金融卡先後轉帳3萬元、3萬元、4千元（每筆轉帳紀錄顯示扣取手續費17元），及以金融卡提領4筆3萬元、2筆1萬元等款項後，而將上開203,500元款項提領完畢之事實甚明。 佐以 被告亦於96年3月14日準備程序期日供稱：「陳昆男這邊辦了台新銀行信貸22萬元，…陳昆男的合庫存摺、印章和證件是陳昆男在94年5、6月份交給我的，從此就一直放在我這邊。」等語在卷，互核相符，陳昆男既未積欠被告金錢，被告知之甚詳，已如前述，又被告提領上開信用貸款之方式，係分多次小額提領，與一般債務之清償方式炯異，顯見證人陳昆男指訴上開台新銀行之信用貸款203,500元係遭被告侵占使用乙節，非屬子虛，足堪採信，是檢察官就此部分之起訴，核屬有據。至被告所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。
是本案事證明確，被告所涉侵占犯行，堪予認定，應予依法論科。
二、查被告孫志華行為後，94年2月2日修正公布之刑法條文已自95年7月1日起施行，其中與上開犯行有關之刑法第2條、第47條、第33條第5款、第67條均已修正，另刑法施行法增訂之第1條之1亦於95年6月14日公布，並自同年月16日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另刑法第47條雖經修正，刑法施行法亦增列第1條之1之規定，然於本案具體適用結果，前揭條文之變更並無有利、不利被告之情形，自應逕依裁判時法即修正後刑法施行法第1條之1之規定、刑法第47條第1項論處（最高法院95年11月7日95年第21次、最高法院96年台上字第4039判決參照），先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果說明如下：
㈠關於罰金刑最低額之問題，被告所從屬之正犯罪名係刑法
第335條第1項之侵佔罪（詳如後述），法定刑中有科處罰金之規定。修正前刑法第33條第5款規定罰金為1元以上，修正後刑法第33條第5款則將罰金規定係新臺幣一千元以上，以百元計算之。經比較新舊法之結果，應以舊法較有利於被告。
㈡另被告有適用累犯加重其刑規定之餘地（詳如後述）。而
法定本刑中關於科處罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，而修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，經比較新舊法之結果，就罰金加重其刑部分以舊法對於被告較為有利。
㈢又修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年
以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」再被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已廢止）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日。則本件被告行為時之易科罰金折算標準，如以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」被告所犯係得易科罰金之罪，經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告。綜上，整體綜合比較法定罰金刑下限及罰金刑減輕等規定於修法前、後之差異，仍以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應一體適用修正前刑法33條第5款及刑法第67條之相關規定予以處斷。至於易刑處分部分，易科罰金之折算標準並不包括在上開最高法院刑事庭會議決議之「綜其全部罪刑之結果而為比較」之範圍，應逕依刑法第2條第1項之規定，就易科罰金折算標準部分適用修正前刑法第41條第1項前段之規定（最高法院96年度台非字第85號刑事判決、臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑類第3號、第6號法律問題研討結果參照），附此敘明。
三、核被告孫志華所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。被告先後以告訴人陳昆男交付之金融卡提領及轉帳之舉動，係於密集時間內，利用同一犯罪機會所為，侵害之被害人法益均同一，應評價為接續犯之包括一罪，僅論以一罪。又被告前有如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，此觀諸臺灣高等法院被告前案紀錄表記載即明，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。次按犯罪在中華民國96年4月24日之前，除有中華民國96年罪犯減刑條例所列不得減刑之原因外，應依法減輕，次按於中華民國96年罪犯減刑條例施行前經通緝，而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判、執行者，固不得依該條例減刑，惟於減刑條例施行後始經通緝，仍得減刑（法院辦理96年減刑案件應行注意事項第9項參照），經查本案被告犯罪時間在96年4月24日以前，減刑條例於96年7月16日施行，而被告於96年8月3日經通緝時，減刑條例業已施行，自無中華民國96年罪犯減刑條例第5條不得減刑之情形，應依法減輕其刑。
四、原審法院以被告罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟查被告犯罪行為發生於00年0月00日之前，原審未依法減刑，自有未合，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持而應撤銷改判。
五、爰審酌被告犯罪之動機及目的係見告訴人陳昆男之社會經驗淺薄，年少可欺，而利用其為陳昆男辦理貸款之機會，將該筆貸得款項予以侵占入己，對陳昆男造成財產上之損害，足認惡性非輕，併斟酌被告之品行、素行、智識程度及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑如主文所示之刑，並依中華民國96年罪犯減刑條例減刑2分之1，並依法諭知易科罰金之折算標準。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第2條第1項前段，第47條第1項、修正前刑法第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，刑法施行法第1之1條第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國100年3月23日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官黃小琴法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳信和中華民國100年3月23日