裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第347號刑事判決
裁判日期：民國113年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第347號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告陳瑀廷000000000000000000000000000000000000000000000000指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人等因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第2321號中華民國112年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第31588、34623號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，且屬藥事法所稱之禁藥，不得非法販賣、轉讓或持有，竟以其所有之iPhone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000）作為連絡工具，利用通訊軟體LINE（暱稱「彩色烏龜」）聯絡交易事宜，於民國111年4月6日19時30分許，在臺中市○○區○○○路000號 周文賓 居所，販賣甲基安非他命1小包（重量約半錢即1.75公克）予周文賓，並收取價金新臺幣（下同）4500元。嗣於111年7月19日上午11時許，經警持原審法院核發之搜索票，至臺中市○○區○○路0段○○巷00弄00號乙○○住處執行搜索，扣得上開手機1支，循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及本院審理範圍：
一、按被告於第二審審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。查，上訴人即被告乙○○（下稱被告）經本院合法傳喚，有送達證書、臺灣高等法院被告前案案件異動查證作業、戶籍資料、臺灣高等法院在監在押全國記錄表在卷可查（本院卷第85、99、123至126頁)，依上說明，被告既經本院合法傳喚，無正當之理由，於113年5月2日審判期日不到庭（準備程序到庭），本院自得不待其陳述，逕行判決。
二、參諸修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。上訴人即檢察官於本院言明就原判決諭知被告有罪部分（即原判決附表一編號1、3、4部分）為量刑上訴，就原判決諭知無罪部分（即原判決附表一編號2部分）為全部上訴等語，並有上訴書足憑（本院卷第19至35、94頁）；被告於本院言明就原判決附表一編號1部分為全部上訴，就原判決附表一編號3、4部分僅「量刑部分」提起上訴，並撤回除「量刑部分」以外之上訴，有本院準備程序筆錄足憑（本院卷第94至95頁)，依前述說明，本院僅就原判決附表一編號1、2部分全部審理；就原判決附表一編號3、4部分僅就量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。
貳、有罪部分（即原判決附表一編號1部分）
一、證據能力部分：㈠證人周文賓、 林嘉祥 於偵查及原審所為證述內容詳盡，並無
較諸警詢時簡略之情形，且已足為判斷被告前揭犯行之認定基礎，故無捨除其於警詢時之證述內容，即無從以其他證據取代之特殊情事。是以周文賓、林嘉祥於警詢時之證述內容，既為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，又不具刑事訴訟法第159條之2所規定之「可信性」及「必要性」要件，且被告及辯護人 陳明 周文賓、林嘉祥於警詢時所為陳述為無證據能力（本院卷第97頁），本院認為周文賓、林嘉祥之警詢陳述既均不符合上開傳聞例外之規定，應依刑事訴訟法第159條第1項規定，認無證據能力。㈡檢察官、被告（準備程序）及辯護人於本院，對於本案相關
具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承其使用通訊軟體LINE之暱稱為「彩色烏龜」，並與周文賓以通訊軟體LINE聯絡之事實，然矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：我未曾於111年4月6日晚上至周文賓住處，而係於111年4月7日晚上至周文賓住處，因周文賓先前向我借錢，說要還我錢，叫我去他家，我和 洪志豪 去周文賓家跟他要錢，我沒有販賣或轉讓甲基安非他命給周文賓云云。惟查：
㈠林嘉祥在網際網路UT聊天室以暱稱「台中-需執乎嗨意者密」
暗語販賣毒品，為警執行網路巡邏勤務發現，經警偽裝成購毒者暱稱「台中-睡不著」與其聯絡後，雙方約定以3000元販賣中約0.8公克之甲基安非他命，於111年4月7日16時30分許，在臺中市西屯區朝馬國光客運轉運站前，為警誘捕偵查查獲；林嘉祥被捕後，隨即供出其毒品來源上手為周文賓，而周文賓之毒品來源上手為網路暱稱「彩色烏龜」之被告，並配合警員以其以往與周文賓之交易毒品模式連絡後，於同日（即7日）20時38分許，在台中市 烏日 區成功東路00號前，成功誘捕周文賓等情，業經證人林嘉祥（他卷第189至190頁；偵31588號卷第389至390頁；原審卷第460至476頁）、周文賓（他卷第187至189、219至220頁；偵31588號卷第395至397頁；原審卷第360至371頁）於偵查及原審證述甚詳，並有臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第16015、16016號起訴書（他卷第223至229頁，林嘉祥、周文賓上開販賣第二級毒品未遂犯行業經原審法院以111年度訴字第1492號分別判處有期徒刑1年、2年確定）、贓物認領保管單（他卷第39頁，警員交付予林嘉祥作為誘捕偵查之證物）、誘捕周文賓之現場照片（他卷第43至47頁）可查。其中關於周文賓之毒品來源上手為網路暱稱「彩色烏龜」一情，證人林嘉祥證述如下：
⒈證人林嘉祥於偵查中具結證述：我有見過LINE暱稱「彩色
烏龜」之被告，是在周文賓住處見到，我於111年4月6日晚上6時許，確實有在周文賓住處，被告當時也確實有去周文賓住處，是周文賓以LINE叫被告來的，周文賓說他要安非他命（本院按：應為「甲基安非他命」之誤，下同），他們對話時，我聽到周文賓問被告半錢多少，被告到周文賓住處後，我看到被告把安非他命交給周文賓，被告現場有拿出電子磅秤秤重，我看到是秤半錢也就是1.75公克，周文賓就拿出現金幾千元給被告，是千元大鈔，不只1張，但詳細金額多少我不清楚等語（偵31588卷第389至391頁）。
⒉證人林嘉祥於原審證述：我見過被告2次面，是111年間在
周文賓位於臺中市烏日區成功西路之住處，前後連續2日之見面，當時我去找周文賓拿毒品，時間是下午，快天黑了，是周文賓聯絡被告到周文賓住處，是在房間內，不是客廳，被告與周文賓間之對話就是說多重、多少錢而已，我有看到周文賓拿錢給被告，我拿2000元給周文賓，周文賓自己出2500元，周文賓總共拿4500元給被告，是要跟被告買安非他命，當時周文賓住處只有我、周文賓及被告3人，沒有其他人，被告離開後有又來1位周文賓之男性朋友，但我不知道是誰，我於111年4月7日警詢時所述之我沒有「彩色烏龜」（即被告）之聯絡方式，我拿安非他命不管自己施用或販賣都要透過「 文濱 哥」（即周文賓）聯繫「彩色烏龜」，我有見過「彩色烏龜」本人，「文濱哥」都叫他「 阿庭 」（音同），我最近一次見到「彩色烏龜」是在昨日（即111年4月6日）晚上6時許，在「文濱哥」住處，「文濱哥」跟「阿庭」叫貨，我看到「文濱哥」給「阿庭」4500元，「阿庭」有給「文濱哥」貨（指甲基安非他命），數量約半錢之證述均實在等語（原審卷第459至476頁）。
⒊證人林嘉祥前後均明確證述其於111年4月6日晚間見聞被告交付甲基安非他命予周文賓，周文賓則交付被告4500元。
又因林嘉祥之毒品來源為周文賓，而周文賓於111年4月7日為警查獲，故林嘉祥於111年4月7日警詢內容，警方主要針對證人周文賓所涉販毒案件而為詢問，則該日林嘉祥就本案被告所涉販賣毒品予證人周文賓部分所述較為簡略，此應係偵查機關詢問證人問題方向所致，應無辯護人所稱證人林嘉祥於111年4月7日警詢時陳述不清，反於111年9月22日偵查時陳述細節明確而不合理之瑕疵可指。㈡於上開時、地，周文賓為警誘捕偵查查獲後，隨即供出其毒
品來源上手為為網路暱稱「彩色烏龜」之被告等情，業經證人周文賓證述如下：⒈證人周文賓於偵查中具結證述：我最近一次與被告聯繫購
買毒品，係於111年4月6日晚上8、9時許，我以通訊軟體LINE與暱稱「彩色烏龜」之被告聯繫，我說我要以新臺幣（下同）6000元買半錢安非他命，晚上近10時許，被告到我家，我和被告就在我房間內交易等語（他字卷第219至220頁），並於111年9月22日偵查時證述：我於111年4月7日因販毒經警查獲後，於警詢時表示在被逮捕之前1日即111年4月6日晚上6、7時許，有跟被告在我當時居所購買毒品之陳述實在，111年4月6日晚上我以LINE打給被告，叫被告晚一點到我家找我，被告約於該日晚上7時30分許到我家，我跟被告拿半錢安非他命，被告當時有帶電子磅秤來，當場秤重給我看，被告給我安非他命後，我就馬上把毒品價金4500元給被告，當時林嘉祥也在旁邊，我確定金額是我於111年4月7日警詢時所述之4500元，111年4月8日偵查時所述6000元應該是我說錯了，我記得我與被告以LINE講完電話後約40分鐘，被告就到了，我於警詢時所述晚上6、7時許是我以LINE打電話給被告之時間，經我看LINE對話紀錄，被告實際到我家與我交易之時間應該是111年4月6日晚上7點30分至8時之間等語（偵31588卷第395至397頁）。
⒉於原審證稱：我於111年4月6日，我是清明節被抓，是清明
節前1日（應係指其111年4月7日遭逮捕之前1日），該日我以LINE打電話約被告帶安非他命到我住處即臺中市○○區○○○路000號，要跟被告買毒品，被告後來有來我家，交易金額是4500元，當時還有林嘉祥在場，林嘉祥因為要拿藥（本院按：指甲基安非他命）所以在場，在場之人就是我、被告、林嘉祥共3人，沒有其他人等語（原審卷第360至371頁）。
⒊是證人周文賓前後均一致證述，於111年4月7日其為警逮捕
之前1日（即111年4月6日）晚上，在其住處以現金向被告購買取得甲基安非他命半錢等情明確，縱其曾就交易毒品之金額為4500元或6000元、時間為111年4月6日晚上何時許之證述情節前後稍有不一，然此等細節性之出入，尚不足影響其證述之信憑性，並無何重大瑕疵可指，尚難據此遽認證人周文賓所述不實。㈢周文賓被捕後，隨即供出其毒品來源上手為被告，並配合警
員以其以往與周文賓之交易毒品模式連絡，欲以控制下交付之方式誘捕偵查逮捕被告，然經周文賓先後2次聯絡被告，被告均回以目前其無甲基安非他命可供販賣，而未能誘捕被告一情，亦經證人周文賓證述甚詳，且有有誘捕被告之現場照片可憑（他卷第223至227頁）、周文賓與被告聯絡之LINE對話錄音譯文、LINE通聯截圖足憑（偵31588號卷第187至189頁），而上開LINE對話錄音譯文如下（A為周文賓；B為乙○○）：
周文賓於111年4月8日17時50分許撥打LINE聯繫乙○○(彩色烏龜)欲實施誘捕偵查對話紀錄譯文
A:有空了嗎？
B:沒空
A:幾點？
B:沒東西，要晚一點（警員備註：乙○○主動提及沒東西，意指目前沒有毒品安非他命)
A:晚一點是幾點？
B:現在我也不知道耶，7、8點吧
A:7、8點就有
B:7、8點吧，我再打給你
A:好周文賓於111年4月8日18時50分許撥打LINE聯繫乙○○(彩色烏龜）欲實施誘捕偵查對話紀錄譯文
A:喂，要七點了
B:沒東西，沒工作啦（警員備註：乙○○提及沒東西，「沒工作」意指目前沒有安非他命）
A:不然你說7、8點？
B:朋友那邊沒工作，不是我沒工作，我也沒辦法
A:今天沒辦法？
B:今天沒辦法啊
A:不然你說7、8點？，我會瘋掉
B:剛我朋友龈我說7、8點，結果說現在沒辦法，他在南部
A:他在南部？
B:今天沒辦法，要明天了
A:明天？他回來聯絡嗎？
B:明天中午、晚上阿
A:你再打給我？
B:好啦，OK依據上開錄音譯文顯示，被告與周文賓間並無正常買賣或承攬工作關係，但其2人僅以暗語「東西」「工作」等詞交談，核與一般毒品交易之對話均以暗語聯絡常情相符；況且如果周文賓先前不曾向被告購買甲基安非他命，則何以周文賓為警偵查誘捕後，隨即以LINE聯絡被告，被告即可以以暗語交談？足以證明周文賓供稱其所販賣之毒品來源上手為被告等語，核與事證常理相符，足堪採信。
㈣佐以卷附被告（暱稱「彩色烏龜」）與周文賓之LINE對話紀
錄截圖所示內容（偵31588卷第173至175頁），周文賓確於000年0月0日下午5時13分許，以LINE撥打電話與被告通話1分5秒，核與證人周文賓、林嘉祥所述證人周文賓以LINE去電被告相約交易毒品之經過相符。復從被告與證人周文賓為上開通話後，被告於同日晚上6時43分許至7時許之期間，以LINE去電周文賓，未獲接通後，被告傳送訊息予周文賓「嗯？」，再以LINE去電周文賓亦未獲接通，被告再傳送訊息予周文賓「這樣是要過去嗎？」，旋再去電2至3通電話亦未獲接通等情以觀，依被告傳送周文賓「這樣是要過去嗎？」之訊息，可推知其等2人先前於同日下午5時13分許所為通話內容，應係相約被告至周文賓處見面無疑，又被告稍後撥打電話、傳送訊息聯絡周文賓，均未獲周文賓即時回應，則被告依原先與周文賓通話內容，依約前往周文賓住處見面，亦符常情，此更足以證明周文賓、林嘉祥所述周文賓以LINE撥打電話聯絡被告，相約被告至周文賓住處見面乙情，並非子虛。而證人周文賓、林嘉祥雖就被告至周文賓住處之時間，究係111年4月6日晚上6時許或7時30分許之證述情節稍有出入，然其等所述時間均係該日晚間、日落前後左右，而大致相符。又依前開被告與周文賓之LINE對話紀錄，可徵被告前往周文賓住處之時間，應係於111年4月6日晚上6時43分許至7時許，被告聯絡證人周文賓未獲回應之後，是此部分應以被告所述時間，即111年4月6日晚上7時30分許為可採。㈤準此，證人林嘉祥為警誘捕偵查查獲，尚未與周文賓見面時
，即已證稱：周文賓之毒品來源上手為被告，於上開時、地見過被告販賣甲基安非他命予周文賓等語，核與周文賓違警誘捕偵查查獲後證稱：其毒品來源上手為被告，於上開時、地，向被告購買甲基安非他命等語相符，由上開查獲時間點觀之，證人林嘉祥、周文賓顯非事後串證誣陷被告，故其2人之證述，足堪採信。另依被告與周文賓間LINE對話紀錄截圖內容、證人周文賓、林嘉祥之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認車輛照片，堪認證人周文賓、林嘉祥證述內容屬實，可以採信。故被告於上開時、地，以4500元價格，販賣甲基安非他命半錢予周文賓之事實，已可認定。
㈥被告雖另辯稱：周文賓先前向我借錢，我與周文賓連絡後，
與洪志豪一同前往周文賓住處討債云云。然查：證人周文賓於偵查及原審均證述：我從來沒有跟被告借過錢，我沒有欠被告錢等語（偵31588卷第395頁；原審卷第367頁），且證人林嘉祥於偵查時亦證稱：周文賓在跟被告以LINE對話時，我僅有聽到周文賓問被告半錢多少，我沒有詢問被告來周文賓住處的目的，及周文賓為何要給被告現金，但我現場看起來就是一手交毒品、一手交錢之毒品交易，我與周文賓、被告均無仇隙，周文賓與被告沒有聊到任何債務問題等語（偵31588卷第390頁），足見周文賓與被告以LINE通話相約見面，係為毒品交易，而與借貸無涉。又證人洪志豪雖於原審證述：我在周文賓烏日家中見過周文賓1次，因為被告叫我陪他去跟周文賓要錢，時間是今年（112年）好像過完年之後的事，我開被告的車載他去，我們去的時候，當時周文賓家中只有我、被告、周文賓，我們停留約半小時，被告一直問周文賓說欠他的錢什麼時候還，當天沒有拿到錢，也沒有約何時還錢，期間有1名男士後來進來找周文賓等語（原審卷第371至383頁），然依證人洪志豪所述，其與被告前往證人周文賓住處之時間既係於112年間，顯非本案被告於000年0月間與周文賓見面之時間，故已難認證人洪志豪為在場見聞之人。且證人周文賓、林嘉祥均一致證稱：被告於111年4月6日晚間至證人周文賓住處時，在場之人為被告、周文賓、林嘉祥3人，並無他人等語明確，已如上述，益徵證人洪志豪於本案被告000年0月間至周文賓住處與之見面時，並未在場。是證人洪志豪既非親自見聞本案被告與周文賓於000年0月間見面相關經過之人，其前開證述，自無從據為對被告有利之認定。況被告於偵查中從未供述其於000年0月間至周文賓住處見面時有何同行者，則被告遲於原審始供稱該日洪志豪與其同行前往證人周文賓住處之情，真實性實屬可疑。是被告前開所辯，顯係卸責之詞，無從採信。
㈦按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。查被告於上開時、地，以4500元之對價，販賣甲基安非他命予周文賓，並向周文賓收取4500元，自屬有償之行為，揆諸前揭說明，倘被告非有利可圖，當無平白無故甘冒遭查緝重判之風險，並願意花費額外之勞力、時間及費用而有償交付毒品予周文賓之理，足見被告主觀上顯然具有販賣以營利之意圖甚明。
㈧綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、法律之適用：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品。核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用毒品案件，經原審法院以109年度中簡字第279
號判處有期徒刑3月確定，經送監執行，於110年11月15日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，為累犯。審酌被告所犯前案及本案均係毒品相關犯罪，其於前案執行完畢後，甫約過5月，未生警惕，故意再為本案犯行，足見前案徒刑之執行無成效，其對刑罰之反應力顯然薄弱，衡量本案犯罪情節及被告所侵害之法益，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，加重其刑。
㈢本案無因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情事
，有臺中市政府警察局第二分局111年12月12日中市警二分偵字第1110059258號函文（原審卷第45頁）、臺灣臺中地方檢察署111年12月13日中檢 永忠 111偵31588字第1119139153號函文（原審卷第47頁）在卷可參，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。
㈣依刑法第59條規定減輕其刑之理由：
⒈按販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防
制毒品危害，毒品危害防制條例第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。
然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。是憲法法庭112年憲判字第13號判決以此為由，明揭毒品危害防制條例第4條第1項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞；並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨；另建議相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰，以符合罪刑相當原則。至於毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，上開憲法判決雖未論及，且其法定刑固已納入有期徒刑，惟其最低法定刑為10年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，同有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品危害防制條例第8條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量而區隔法定刑。因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義（最高法院112年度台上字第3132號刑事判決意旨參照）。
⒉被告所犯販賣第二級毒品部分，販賣之對象僅1人、次數僅
1次、交易金額4500元，犯罪情節遠輕於大盤毒梟或中小盤商，並考量卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示前科素行，被告前所犯多為施用毒品犯行，尚無觸犯販賣毒品之重罪，然而在別無其他法定減輕其刑事由之情形下，如須與前述惡性重大之販毒者，一律依毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之最輕法定刑「10年以上有期徒刑」科刑，顯然情輕法重，而有過苛之虞，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並與前述累犯加重部分，依法先加（法定刑為無期徒刑部分除外）後減之。
四、上訴駁回之理由：原審以被告上開犯罪事證明確，適用相關規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告依刑法第57條各款所列一切情狀，並審酌累犯加重其刑後，再依刑法第59條規定減輕其刑，量處如原判決主文所示之刑，又說明沒收及不沒收得之依據，已詳細敘述理由（原判決第9頁第24行至第13頁第7行）。經核原判決之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，為無理由；檢察官上訴意旨指摘原判決依刑法第59條規定減輕其刑不當，且認此部分原判決量刑過輕云云，係對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，亦為無理由，均應予駁回。
參、無罪部分（即原判決附表一編號2部分）：
一、公訴意旨另以：被告基於轉讓第二級毒品兼禁藥甲基安非他命之犯意，於111年4月6日19時30分許，在上開周文賓居住處，無償轉讓少許甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克以上）予周文賓施用，因認被告此部分亦涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
三、公訴人認被告涉有上開犯嫌，無非係以證人周文賓、林嘉祥於偵查時所為證述為其論據。
四、訊據被告堅決否認此部分有何轉讓禁藥犯行，辯稱同前。辯護人則以：依一般交易常情，大部分均係於交易毒品前共享毒品，交易結束後，即無需試藥，且大家都急著離開交易毒品現場，不可能停留在現場施用毒品等語為其辯護。經查：㈠被告於上開有罪部分之時間、地點，以4500元價格販賣甲基
安非他命予周文賓等情，已詳述於前。然就其等交易毒品後，被告是否另轉讓毒品予周文賓乙節，證人周文賓固於111年9月22日偵查時證述：交易安非他命後，被告在我住處坐10多分鐘，期間被告也有跟我一起施用安非他命，這次一起施用的安非他命是被告請的等語（偵31588卷第396至397頁），然其於原審改稱：「（問：被告還有無免費轉讓？）過那麼久了，好像沒有，因為被告急著要走，我不知道，我是沒有給他請到；（問：被告有無再免費請你吃安非他命？）應該沒有。」等語（原審卷第370頁），是證人周文賓就此部分證述前後不一，則被告是否有上開轉讓甲基安非他命犯行，顯有可疑。
㈡又觀諸證人林嘉祥雖於111年9月22日偵查時證述：被告還在
周文賓住處那邊聊一下天，且被告還有拿另外他自己的安非他命倒在周文賓的吸食器內，周文賓、被告就一起施用等語（偵31588卷第390頁），惟其於原審證稱：「（問：除了買安非他命外，被告有無請周文賓免費施用安非他命？）我不知道；（問：你說那天你在施用時，周文賓跟被告當場也有施用安非他命？）對；（問：周文賓當天用的安非他命如何來的，你是否清楚？）跟被告買的；（問：到底你方才說周文賓施用的是他自己的安非他命正確，還是之前你在偵查中說的正確？）我現在不清楚實情為何。」等語（原審卷第475至476頁），證人林嘉祥顯就被告有無上開轉讓甲基安非他命予周文賓乙事，前後所述矛盾，難以採憑。
㈢從而，證人周文賓、林嘉祥此部分證述有前開矛盾之瑕疵，
無從作為不利被告認定之依據，即難遽認被告有上開轉讓甲基安非他命犯行。
五、綜上所述，依公訴人所提證據，尚不足使所指被告確有上開轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，達於無所懷疑而得確信為真實之程度。被告此部分犯行核屬不能證明，原判決此部分諭知被告無罪，自無不合。檢察官上訴意旨，未提出補強證據，仍執陳詞指摘原審判決此部分諭知被告無罪判決不當等語，為無理由，應予駁回。
肆、量刑上訴部分（即原判決附表一編號3、4部分）
一、本案被告所犯轉讓禁藥甲基安非他命罪部分，據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：
㈠犯罪事實：
如原審判決所載。
㈡所犯罪名：
如原審判決所載（包括加重、減輕事由）。
二、上訴理由：㈠檢察官部分：
原判決諭知如原判決附表一編號3、4部分之量刑，及定應執刑之量刑，各罪量刑失輕，實不足達矯治之效，違反罪刑相當原則、比例原則及平等原則，是各罪量刑及數罪併罰定執行刑，依法難謂妥適，請從重量刑等語。
㈡被告部分：
我知道錯了，且我始終坦承犯行，原審量刑過重，請從輕量刑等語。
三、駁回上訴之理由：㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依
職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為不當或違法。原審量刑適用相關規定，以被告之責任為基礎，審酌依刑法第57條各款所列一切情狀，並說明被告依累犯加重其刑之依據，分別量處如原判決
主文所示之宣告刑，均已詳細敘述理由，顯已斟酌刑法第57條各款所列事由而為量刑，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原判決量刑均無不當或違法，縱仍與被告或檢察官主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何違誤。
㈡刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，
係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。又法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主）時，於併合處罰時其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪不但犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。且刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要的是，行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象的正義。須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受刑人復歸社會生活之刑罰方法，不宜過度強調所謂一般預防的刑罰目的，此亦屬「內部界限」之意義。從而，數罪併罰之定應執行之刑，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，亦非「商品」的買賣，不存在市場經濟中所謂的「折扣」優惠之觀念，而為一種特別的量刑過程；相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。查，原審就被告所犯轉讓禁藥甲基安非他命各罪量處之有期徒刑（即原判決附表一編號3、4部分），依刑法第51條第5款，於各刑中之最長期（有期徒刑4月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑8月）以下，酌定其應執行刑為有期徒刑7月，合於法律所定之外部性界限。審酌被告本案所犯各罪，侵犯者均不是具不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），且係罪質及罪名均相同之數罪，其行為態樣、手段、對象均相同，係於110年5月至同年0月間之密接時間所為，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，總體法益侵害強度不高，酌定應執行刑不宜過高，綜合以上有關被告的相關情狀，可認原審所定應執行刑，屬其自由裁量之行使，符合比例原則，未逾自由裁量之內部性界限，亦無定執行刑過輕之情形。檢察官上訴意旨，空泛指摘原判決定應執刑不當，自無可採。㈢綜上，被告上訴意旨認原判決量刑過重云云，及檢察官上訴意
旨認原判決此部分量刑及定應執刑過輕云云，均係對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，均為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官林芳瑜提起公訴，檢察官朱介斌提起上訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。中華民國113年5月23日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官林美玲法官楊文廣以上正本證明與原本無異。
本件得上訴，但被告就無罪部分不得上訴。
檢察官就無罪部分上訴時，上訴理由以刑事妥速審判法第9條第1項規定之3款事由為限。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁淑婷中華民國113年5月23日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。