裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第700號刑事判決
裁判日期：民國97年05月14日
裁判案由：加重竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第700號上訴人即被告丁○○
號（另案於臺灣臺中監獄執行中）上列上訴人因加重竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第228號中華民國97年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第28198），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○攜帶兇器竊盜，計參罪，均累犯，各處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、丁○○曾多次犯竊盜罪，於民國（下同）94年間先後因犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑6月、3月確定，並定應執行為有期徒刑8月，甫於95年7月20日執行完畢。詎猶不知悔改，復意圖為自己不法之所有，分別於下列時、地竊取乙○○、甲○○及丙○○等人之財物：（一）96年9月29日凌晨5時許，持其所有客觀上足以危及他人生命身體安全之扳手1支，竊取乙○○所有停放在臺中縣○○鎮○○街○○號前之牌照號碼PC-5771號自小貨車汽車電池一個；（二）
96年9月29日上午8時許，持客觀上足以危及他人生命身體安全之扳手1支，竊取甲○○所有停放在臺中縣○○鎮○○路○段○○○號旁之牌照號碼A4-4073號自小貨車汽車電池一個；（三）96年10月4日凌晨1、2時許，持客觀上足以危及他人生命身體安全之扳手1支，竊取丙○○所有停放在臺中縣○○鎮○○路○段○○○○號停車場之牌照號碼3210-HT號自小貨車電池一個。得手後，將上揭竊得之電池販售予某流動之中古買賣商，並於犯上揭犯罪事實（三）行為後，將上揭工具扳手1支丟棄在臺中縣大甲鎮之水美橋下。嗣因被告另犯竊盜案件為警查獲，於有偵查犯罪之機關發現被告犯前開之罪前，主動向警供承上揭犯行，並接受裁判。
二、案經臺中縣警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於証據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人乙○○、甲○○、丙○○於警詢中所為陳述，其性質雖屬傳聞證據，渠等於警詢證述之內容，業經原審及本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，本院審酌上開筆錄之作成並無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人乙○○、甲○○、丙○○於警詢中之證言自具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）否認有何上揭犯行，辯稱：警訊筆錄伊說有竊取上開車輛之電池，是警察要伊承認的，因為都是電池竊盜案，要伊承擔這3件竊案，伊實際上並未竊取上開3台車之電池云云。惟查：
（一）上開犯罪事實，業證人即被害人乙○○、甲○○、丙○○於警詢時及證人乙○○於原審審理中證述甚詳。堪認被害人乙○○、甲○○、丙○○3人確有失竊汽車電池之事實為真正。
（二）又證人即臺中縣警察局大甲分局偵查佐 李瑞昌 於原審法院審理時證稱：「（檢察官問：請提示96年12月19日的偵訊筆錄，查獲的過程是否如偵訊筆錄所載？（提示筆錄並告以要旨）答：是的。」、「（檢察官問：被告說是警方要他坦承的，有何意見？）答：我們沒有要他坦承，是他主動供出來的。」、「（檢察官問：如何到達現場，是被告提供的？）答：是被告帶我們過去的。」、「（檢察官問：3件都是這樣？）答：是的。」、「（檢察官問：這3件有哪些沒有報案資料？）答：2件，甲○○、丙○○沒有報案資料。乙○○部分有報案。」、「（被告問：是警察帶我去的？）答：是被告帶我們去的，不然2個人沒有報案我們怎麼知道。」、「（法官問：你們有誘導被告供出這3件？）答：沒有。被告自己說他要擔其他的案子，但是我們告訴他，要實際上他做的才由他擔。」等語（見原審卷第40至42頁）。經核與：⑴證人甲○○、丙○○於警詢時證稱：「當時沒有報案」等語相符；⑵亦與證人乙○○於原審審理中證稱：伊早上起來時自小貨車電池失竊後，伊即向警察報案並前往製作筆錄，過了一、二天警察帶被告到現場模擬行竊過程，被告在現場承認有竊取電池等語之情節相符；⑶且被害人除乙○○失竊後有向警方報案外，另被害人甲○○、丙○○2人並未報案，已如前述，倘非被告告知該犯罪事實，則承辦員警又如何帶被告前往現場模擬行竊情形？⑷此外，復有查獲現場模擬照片6張在卷可稽。凡此，在在足以証明本件查獲應為被告主動帶警察至行竊地點，而非警察主動要被告承認的，已甚灼然。
（三）綜上所述，本件被告於偵、審中翻異前詞，否認竊盜，要屬卸責之詞，殊不足取。本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。至被告於本院審理中請求傳喚被害人乙○○、甲○○、丙○○到庭作證，及請求測謊云云；惟查：⑴本件被害人甲○○、丙○○僅證述有關失竊電池之事實而已，並未具體指證係被告所偷竊的，因此，本院認被告請求傳喚被害人甲○○、丙○○2人到庭作證，並不能為被告有利之證述，且對被告是否涉案，並無法釐清故本院認為毋庸傳喚被害人甲○○、丙○○到庭作證。⑵至被害人乙○○部分，業經原審傳喚到庭作證，且以對相關之案情及被害之情節證述明確，被告並未說明傳喚被害人乙○○到庭所欲證述之內容為何，或要聲請補充訊問之事項與本案有何關連，而本院認為本件事證已臻明確，並無再予傳喚到庭之必要，爰不予以傳喚。⑶本件事證已明確，本院認並無測謊必要，併予說明。
三、論罪科刑之理由：
（一）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。被告於上開時、地竊取被害人甲○○、丙○○、乙○○3人自小貨車電池，係使用扳手為竊盜工具，該扳手雖未據扣案並已丟棄，惟扳手為金屬材質，足以為殺傷人之生命、身體之器械，要係具有危險性之兇器，應可認定。故核被告於上揭時地分別竊取被害人甲○○、丙○○、乙○○3人自小貨車電池，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告先後所犯3次竊盜罪，犯意各別，犯罪時間及行為均地點不同，應分論併罰。
（二）又被告曾於94年間先後因犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑6月、3月確定，並定應執行為有期徒刑8月，甫於95年7月20日執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於5年內因故意再犯本件之罪，均為累犯，依法分別加重其刑。
（三）被告於有偵查犯罪之機關發現被告犯前開之犯罪前，即主動向警供承上揭犯行，並接受裁判之事實，業據證人李瑞昌證述明確（證述之內容詳如前述），被告顯然係對未被發覺之犯罪為自首，爰依刑法第62條前段之規定，分別減輕其刑。
（四）原審判決以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決有下列違誤之處：⑴有關於犯罪事實一、（三）部分漏未記載被告犯罪之地點；⑵被告構成自首，原審判決並未認定被告符合自首之規定。本件被告提起上訴，否認有為前開竊盜之犯行，雖為無理由，惟原審判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告已有多次竊盜前科，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，足見其素行不佳，惟念被告因罹犯小兒麻痺症，二腿嚴重畸形瘦小，不良於行，需靠拐杖才能行走，此已據原審法院當庭勘驗明確，及所竊取之財物僅係自小貨車之電池，價值不高等一切情狀，爰均從輕量處被告如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。至本件檢察官雖請求如認被告仍怙惡不悛，評價其僅藉刑之執行，尚不足以徹底根絕其犯罪之習慣時，依竊盜犯贓物犯保安處分條例之規定，諭知被告應於刑之執行前令入勞動場所強制工作，以資矯正云云。惟按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當，司法院大法官會議釋字第
471號解釋可資參照。查本件被告固曾有多次竊盜前科，仍不知悔改，其再犯本件之罪，行為雖值非難，自不可取；惟本院衡酌被告自小罹患小兒麻痺，肢體殘障不良於行，足見其身体狀況不適於強制工作，且本件被告所竊取財物僅係小貨車之電池，犯罪情節非重，本院審酌其行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於未來行為之期待性，依憲法比例原則之規範，認本件量處被告如主文所示之刑，已足收懲儆之效，未達須以保安處分預防矯治之程度，尚無施以強制工作之必要，附此敘明。
（五）另被告用以竊盜之工具板手1支，雖係被告所有之物，惟並未扣案，亦非屬違禁物，為免將來執行之困難，爰不為沒收之諭知，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第62條前段，第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國97年5月14日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官何志通上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高麗淇中華民國97年5月14日