臺灣彰化地方法院109年度訴字第686號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院109年訴字第686號刑事判決

裁判日期：民國109年09月03日

裁判案由：違反藥事法

臺灣彰化地方法院刑事判決109年度訴字第686號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告金萬吉上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第855號），本院判決如下：
主文金萬吉犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、金萬吉明知甲基安非他命業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，亦經中央衛生主管機關衛生福利部明令公告列為禁藥，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於民國108年8月4日凌晨1時至3時間某時，在彰化縣○○市○○路○巷○○號租屋處（下稱金萬吉租屋處），無償提供甲基安非他命予 楊智凱 施施用。嗣楊智凱因另案於同年月6日上午11時許到案接受調查，經員警採尿後送驗，呈安非他命類代謝物安非他命與甲基安非他命陽性反應；且金萬吉因另案通緝，於同年月6日晚上10時30分許，在金萬吉租屋處，為警緝獲，經採尿後送驗，亦呈安非他命類代謝物安非他命與甲基安非他命陽性反應，始為警循線查獲。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件下列所引用據以認定事實之被告以外之人於審判外之陳述（包含人證與文書證據），除符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所列之傳聞例外規定，本得作為證據外，被告金萬吉於本院準備程序中表示同意作為證據（見本院卷第77頁），並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，本院審酌上開證據作成時，並無違法取證之瑕疵存在，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告金萬吉固不否認於108年8月4日凌晨1時至3時間，楊智凱確實有在其租屋處，且同年月6日其與楊智凱為警採尿送驗，均呈安非他命類代謝物安非他命與甲基安非他命陽性反應，然矢口否認有轉讓甲基安非他命犯行，辯稱：108年8月4日楊智凱到我租屋處時，我已經睡著了，而且當時我租屋處沒有毒品與吸食器，根本不可能無償轉讓甲基安非他命予楊智凱施用云云。經查：
(一)被告確於上開犯罪事實所示之時、地，無償提供第二級毒品甲基安非他命予證人楊智凱之事實，業據證人即受讓者楊智凱於警詢、偵查及本院審理中證述明確。證人楊智凱於警詢及偵查中均證稱：案發當時我剛勒戒出來，被告打電話給我，要我去他住處聊天，然後被告在凌晨1至3點之間就請我施用甲基安他命，我吸完後被告也一起吸，當天因為被告要我載他去牽他朋友的機車，被告是在出門牽機車前請我施用甲基安非他命，所以我很有印象等語(見警卷第9、10頁，偵卷第125至133頁)，證人楊智凱上開證述關於被告無償請其施用甲基安非他命之時間、地點、情節經過（即在被告租屋處聊天，證人楊智凱施用後被告亦一起吸，且係發生在出門牽騎友人機車之前)等主要情節，警詢、偵查中均證述一致，且證人楊智凱於本院審理中具結證稱：經警採尿鑑驗後，我係本於自由意志陳述毒品來源，警方未逼迫我等語(見本院卷第113頁)，足見證人楊智凱上開證述，應屬可信；復有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄(楊智凱)、濫用藥物尿液檢驗報告(檢體編號Z000000000000號)、本院108年度簡字第2242號判決、108年度易字第1238號判決在卷可憑，是本案除有證人楊智凱證述外，尚有前開補強證據。準此，被告確有無償請證人楊智凱施用甲基安他命乙節，尚非憑空虛捏，核屬有據，應屬真實。況被告於另案(108年度易字第1238號)審理中亦自承：於108年8月6日晚間10時30分許，我經警緝獲後為警採尿前3、4天，有在彰化市○○路之租屋處，以玻璃球燒烤方式施用甲基安他命等語(見本院卷第136頁)，是被告本案辯稱：案發當時租屋處已經沒有任何毒品與吸食器，且我已經戒毒1至2星期云云，顯係臨訟推卸之詞，不可採信。
(二)證人楊智凱雖於本院審理中數度翻異前詞，改稱：我到被告租屋處時，被告已經睡著，是我自己進入被告家，在被告住處垃圾桶內撿到還含有甲基安非他命殘渣之玻璃球吸食器，於是我拿起來施用，吸食到快差不多後被告才醒來，被告醒來後沒有與我一同施用云云。惟觀諸證人楊智凱於109年8月13日審理時，初始由檢察官提示其另案108年10月18日警詢筆錄主詰問時明確證述：108年8月4日我到被告住處，看到毒品及吸食器在那，我就拿起來施用，當天確實是被告請我施用毒品等語（見本院卷第106頁），嗣於被告反詰問時「提問：你說我家桌上有毒品？我想說我家裡已經沒有毒品了？」，證人楊智凱方改證稱：不是啦，我是說你家垃圾桶裡有毒品殘渣等語（見本院卷第106頁），是證人楊智凱於審理中始迥異其於警詢及偵查中之證述，是否可採，已非無疑。再者證人楊智凱於警詢及偵訊時，從未證述係在被告住處垃圾桶撿到毒品殘渣及吸食器，反而均始終證述被告無償提供甲基安非他命及玻璃球吸食器；且證人楊智凱於另案（108年度簡字第2242號）並無因供出上手、正犯或共犯而有減輕其刑之情形，此有臺灣彰化地方檢察署109年1月22日彰檢錫康108毒偵1652字第1099002595號函、彰化縣警察局和美分局109年2月5日和警分偵字第1090002332號函在卷可參（見本院卷第177、179頁），足徵證人楊智凱於警詢及偵查中之證述均係出於自由意志，而非誘因於減刑而任意誣指被告涉犯本罪。準此，證人楊智凱於本院之證述或有前後不符之情形，並與警詢及偵查中證詞有所歧異，然此究係記憶淡忘或因被告在庭造成心理壓力故為迴護被告，或因其他事由所致固無定論，惟證人楊智凱關於在被告住處垃圾桶撿到吸食器及毒品，被告在睡覺完全不知情之證述，既非基於特定之記憶所得，則其前開有利於被告之證詞，即難遽為採信。
二、綜上所述，被告有轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，事證已臻明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，惟甲基安非他命亦經衛生福利部（改制前為行政院衛生署）於75年7月11日重申公告列為禁藥管理，則轉讓甲基安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範，二者為法條競合關係。而藥事法第83條第1項之法定刑顯然較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，故除有轉讓之甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款之規定為淨重10公克以上），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，應適用藥事法第83條第1項處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決、97年度台非字第397號判決意旨參照）。被告轉讓甲基安非他命予證人楊智凱之數量，並無證據證明已達毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之數量即淨重10公克以上，故其轉讓甲基安非他命之行為，應依藥事法第83條第1項之規定處罰。
(二)核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。至被告轉讓前持有甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自毋庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。
(三)被告前因毒品、強盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院先後判決確定後，經入監執行後假釋，嗣經撤銷假釋，執行殘刑於107年4月13日有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，考量被告前案犯罪經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然被告卻故意再犯與前案罪質相同之本案，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認有必要依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(四)爰以行為人之責任為基礎，被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令而轉讓禁藥，戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，並審酌被告否認犯行之犯後態度、轉讓之對象、數量、犯罪之動機、手段、目的、素行，及於本院審理時供稱：國小畢業、未婚、前從事餐飲業及粗工之經歷等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃建銘提起公訴、檢察官劉彥君到庭執行職務。
中華民國109年9月3日
刑事第八庭審判長法官李淑惠
法官梁義順法官林于捷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年9月3日
書記官黃鏽金所犯法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。