裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2576號刑事判決
裁判日期：民國108年10月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2576號上訴人即被告 李佳隆 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴緝字第76號，中華民國108年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度毒偵字第7093號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李佳隆明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例所列管第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年12月11日16時為警採尿回溯26小時內某時（不含為警查獲至採集尿液該段期間）許，在不詳地點，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同置於玻璃球（未扣案）內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年（原判決誤載為107年）12月11日15時40分許，騎乘機車行經桃園市○○區○○路○○○號前時為警盤查，扣得與本案無關之注射針筒1支，經警於同日16時許徵得其同意採集尿液送驗，結果呈鴉片類（嗎啡）及安非他命類（甲基安非他命）陽性反應，而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局（下稱平鎮分局）報請臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本判決所援引之非供述證據，因檢察官、上訴人即被告李佳隆於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第87、115至116頁；檢察官於本院準備程序時更稱同意有證據能力等語），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開事實，業據被告於原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見審訴字卷第68至70頁、審訴緝字卷第16至17、49至50、55至58頁、本院卷第87、114、117至118頁），再被告於前開時、地為警查獲後所採集尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，確呈鴉片類（嗎啡）、安非他命類（甲基安非他命）陽性反應，有平鎮分局勘察採證同意書、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（檢體編號：105F-645）、台灣檢驗科技股份有限公司105年12月26日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2016/C0000000）等在卷可稽（見毒偵字卷第17至18、42頁），是被告上開任意性自白應與事實相符，可以採信。
(二)按非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同施用方式，法院實務上亦常見吸食毒品者同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之案例。查被告於原審供承：我確實是兩樣毒品都有用，我把兩種毒品放在玻璃球裡面施用，是1次施用兩種毒品；我是第一、二級毒品一起用玻璃球燒烤方式施用等語（見審訴字卷第68頁反面至第69頁、審訴緝字卷第49頁反面至第50頁、第55頁反面至第56頁、第57頁反面至第58頁），所述與本院辦理毒品危害防制條例案件之上開職務上已知事項無違，復無其他積極證據可證被告為本案犯行時，確分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應採有利被告判斷，是被告上開供述情節，尚屬可信。
(三)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及第10條第2項施用第二級毒品罪。其為施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)被告於前述時、地將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤同時施用此2種毒品1次，業據被告於原審供述明確，且被告此部分供述，非不可採，均如前述。準此，起訴書認被告「基於施用第一級、第二級毒品之犯意，分別於105年12月11日下午4時許為警採尿起回溯26、120小時內某時，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次」，且認被告所犯上開2罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰云云，即有未洽，爰更正如事實欄一所示。被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
(三)被告為累犯，且應加重其刑
1.被告前因施用第二級毒品案件，經桃園地檢署檢察官聲請原審法院以89年度毒聲字第7839號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經桃園地檢署檢察官聲請原審法院以90年度毒聲字第3084號裁定（並經本院以90年度毒抗字第126號裁定抗告駁回）令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣被告經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，經桃園地檢署檢察官聲請原審法院以90年度毒聲字第5080號裁定被告停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，其後桃園地檢署檢察官復聲請原審法院以91年度毒聲字第1542號裁定被告撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，被告於92年3月31日戒治期滿，並經桃園地檢署檢察官以92年度戒毒偵字第19號為不起訴處分確定。復(1)因施用第一級毒品案件，經原審法院以93年度訴字第423號判決處有期徒刑6月確定，於94年6月21日因徒刑執行完畢出監。(2)因施用第一級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以94年度訴字第365號判決處有期徒刑10月確定，嗣經上訴至本院臺南分院以94年度上訴字第662號案件受理後，因撤回上訴而確定；(3)因施用第一級毒品案件，經原審法院以95年度訴字第834號判決處有期徒刑10月確定，嗣經原審法院以96年度聲減字第645號裁定減為有期徒刑5月確定，(2)、(3)所示有期徒刑接續執行，於96年8月20日因縮短刑期執行完畢出監。(4)因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以99年度審訴字第1426號判決處有期徒刑11月、3月，應執行有期徒刑1年確定，於101年2月17日因徒刑執行完畢出監。(5)因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以103年度審訴字第939號判決處有期徒刑1年1月、5月確定，嗣經原審法院以104年度聲字第2389號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，於105年8月1日因縮短刑期執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表（見本院卷第27至48頁）附卷可按，其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。
2.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照）。經本院依上開解釋意旨審酌後，認被告有多次施用第一級毒品案件前科，構成累犯事由之犯罪亦屬施用第一級毒品案件，與本案為同一罪名，顯見被告對於施用第一級毒品類型犯罪確具有特別惡性；參酌被告前已因施用第一級毒品案件入監執行，甫於105年8月1日執行完畢，其距前案執行完畢日期僅4月餘即再犯本案，足見其前罪之徒刑執行並無成效，對刑罰反應力顯然薄弱，適用累犯規定加重其刑，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
(四)本案無刑法第62條自首規定適用
1.按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院107年度台上字第3104號判決意旨參照）。
2.被告於前開時、地為警盤查時，主動告知其有施用第一級毒品海洛因等情，固經證人即查獲員警 許家慶 、 李盈璋 於原審證述明確（見審訴字卷第82頁反面至第85頁），堪認被告於遭警盤查之際，確有主動坦承其曾施用第一級毒品海洛因之情。然查：
(1)被告於警詢係供陳：我有吸食海洛因毒品，我最後1次於「105年12月7日11時許」，在我○○路的家中○○○區○○路○段○○號○弄0樓之0）吸食海洛因毒品，我是將海洛因摻水後再用注射針筒打入體內吸食等語（見毒偵字卷第6頁），與本院認定被告係於「105年12月11日16時為警採尿回溯26小時內某時（不含為警查獲至採集尿液該段期間）」許，在不詳地點，以「將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同置於玻璃球內內燒烤吸食煙霧之方式」，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次之事實，施用時間業已間隔3日以上，施用毒品方式及是否同時施用等亦有不同，顯非單純因記憶錯誤而於警詢為錯誤陳述，則被告主動告知員警之施用第一級毒品海洛因情節，與本案犯罪情節顯有不同。
(2)另被告於原審審理中，經合法傳喚、拘提均未到庭，原審認被告逃匿而於106年7月18日發布通緝，至106年10月13日始緝獲被告歸案；其後經原審合法傳喚、拘提仍未到庭，原審再認被告逃匿而於107年4月3日發布通緝，至107年12月27日始又緝獲被告歸案，有原審法院106年7月18日106年桃院豪刑敏緝字第866號通緝書、平鎮分局106年10月13日平警分刑字第1060029960號通緝（協尋）案件移送書、原審法院106年10月18日106年桃院豪刑敏銷字第1150號撤銷通緝書、107年4月3日107年桃院豪刑敏緝字第440號通緝書、平鎮分局107年12月27日平警分刑字第1070038160號通緝案件移送書、原審法院108年1月4日108年桃院祥刑敏銷字第8號撤銷通緝書等存卷可稽（見審訴字卷第49至50、73、114頁正反面、審訴緝字卷第
1、20頁），被告於原審既已因逃匿而遭通緝，縱經緝獲歸案並自白犯行，亦難認其有接受裁判之意，與刑法第62條前段自首規定要件不符，自不得依上開規定減輕其刑。
(五)被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。
2.查被告於警詢、偵查供陳：毒品來源為綽號「 阿文 」之男子（下簡稱阿文），阿文沒有收錢，我不知道阿文真實姓名及年籍資料，我沒有他的聯絡方式等情（見毒偵字卷第6頁正反面、第38頁），足認被告並未提供阿文之具體資料供檢、警追查。徵諸「因 李嫌 於警詢中只供稱其綽號，無聯絡方式，故本分局無法查出綽號『阿文』真實身分，未查出其他正犯或共犯」等情，有平鎮分局108年8月14日平警分刑字第1080024271號函及檢附資料附卷可憑（見本院卷第75至81頁）；另桃園地檢署亦函覆稱並未因被告供述查獲其他正犯或共犯等情，有桃園地檢署108年9月19日桃檢東易105毒偵7093字第011902號函及檢附資料在卷可考（見本院卷第99至107頁），顯見本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯之情，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依該條項規定減輕或免除其刑。
四、駁回上訴之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒及刑之執行後，猶未能徹底戒絕施用毒品犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、教育程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑1年3月，且說明：(1)被告用以施用毒品之玻璃球，固係被告所有，然並未扣案，而不宜執行沒收，原需依刑法第38條第4項規定追徵其價額，惟上開物品為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之累及公眾利益之損失，因認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告追徵；(2)扣案注射針筒1支，查無與本案具有關聯性之證據，不予宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持（原判決雖誤載被告係於107年12月11日為警查獲，且所認被告不構成自首之理由與本院理由亦稍有不同，然均於判決結果無影響，無撤銷必要）。
(二)被告上訴無理由
1.被告上訴意旨略以：為什麼其他人可以替代療法，我卻不行，希望可以戒癮治療，不要判刑，另原審量刑過重，希望從輕量刑云云。
2.經查：
(1)按「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。觀諸本院被告前案紀錄表（見本院卷第27至48頁），可知被告前已因施用毒品案件而有上述理由欄三(三)1.所示施用毒品之前案紀錄，是檢察官依毒品危害防制條例第23條第2項規定依法追訴，原審予以審判並論罪科刑，於法均無不合，被告稱為什麼其他人可以替代療法，希望可以戒癮治療云云，難以比附援引，自無理由。
(2)又量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合考量，已在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，業如前述，是被告稱原審量刑過重，希望從輕量刑云云，亦無可採。
(3)綜上，被告執前開事由提起上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙燕利提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國108年10月23日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱倩儀中華民國108年10月23日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。