臺灣高等法院100年度上訴緝字第5號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴緝字第5號刑事判決

裁判日期：民國100年06月30日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴緝字第5號上訴人即被告 林國政 選任辯護人 喬國偉 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院87年度重訴字第22號，中華民國88年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署87年度偵字第5956、5957號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於連續販賣第二級毒品、連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、連續未經許可，製造子彈未遂部分暨定執行刑，均撤銷。
林國政連續販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳小包（驗餘淨重壹點壹壹壹伍公克），沒收銷燬之；分裝袋參拾個，均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑陸年捌月，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案如附表一、二所示之物，均沒收。又連續未經許可，製造子彈未遂，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表三所示之物，均沒收。應執行有期徒刑拾年貳月，併科罰金新臺幣參拾伍萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳小包（驗餘淨重壹點壹壹壹伍公克），沒收銷燬之；分裝袋參拾個及如附表一、二、三所示之物，均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林國政曾於民國81年間，因違反麻醉藥品管理-條例案件，經臺灣新竹地方法院以82年度少訴字第9號判決處有期徒刑
2年8月，緩刑5年，於82年10月2日確定。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，而基於販賣第二級毒品之概括犯意，自87年4月間某日起，至
87年8月22日（起訴書誤植為87年6月間）止，均在新竹市○○路、西大路交叉口之湯姆熊電動玩具店，各以1次新臺幣（下同）2000元，3次1000元之代價，先後共4次，分別販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命與 郭天坪 。
二、林國政又明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關之許可，不得製造、持有，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍之概括犯意，先至不詳之模具行、鐵材行購入改造槍械所用之槍機、槍管等零件後，即自87年6月初某日起，至87年8月29日止，在其位於新竹市○○路○○巷○號住處、新竹縣寶山鄉38號空屋等處，藉由閱覽其所有如附表二編號六所示之槍枝改造書籍，獲取製造改造手槍相關知識，繼而其利用所有如附表二所示之改造槍枝工具鑽床、砂輪機、小老虎鉗等工具，而先後多次製造成可發射子彈具有殺傷力之如附表一所示之改造手槍，改造時為防止警方查獲，並在門口放置其所有之監視器作為監視之用。其復另行基於製造子彈之概括犯意，於同上述時間、地點，使用其所有如附表三所示之工業用子彈、子彈底火、火藥、鋼珠子彈等物，未經許可，而連續製造如附表三編號一所示之子彈，惟因技術欠佳，未製造完成具殺傷力之子彈而未遂（林國政所涉未經許可，持有子彈部分，業經撤回上訴確定）。
三、嗣於87年8月29日上午9時許（起訴書誤載為87年8月25日），林國政為警在新竹市○○路○○巷口查獲，並扣得如附表一所示之具殺傷力之改造手槍，及其所有，供其犯本件未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可，製造子彈未遂罪所用之如附表二、三所示之物，進而循線在其上址住處，查扣其所有之第二級毒品甲基安非他命2小包（驗餘淨重1.1115公克）及其所有供其販賣安非他命預備之分裝袋30個。
四、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：
一、被告林國政及其選任辯護人抗辯被告於警詢、檢察官第一次訊問（即87年8月29日偵訊）時所為之陳述非出於任意性之認定：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
（二）被告固辯稱：在警詢時，伊有被警察打頭，警察叫伊要承認，警詢筆錄伊根本沒有看就簽名，伊所述不實在云云，然證人即查獲本案並制作筆錄之警員 劉朝欽 於原審結證稱：渠等經由民眾檢舉，經查證認為可靠，向檢察官申請搜索票後，在新竹市○○路路邊埋伏，見被告從家中出來，便上前盤問，被告見狀跑走，在逮捕的過程中，有使用強制力，用柔道摔他，警訊中不可能打被告，且被告之父親也在場，在調查筆錄中確實有請被告看過筆錄並簽名，他父親亦有看過等語（見原審卷第36頁正、反面），且觀諸原審所調閱之臺灣新竹看守所被告病歷表，其上亦未記載被告於87年8月30日入所時，有任何受傷之情形，此有該病歷表1份附卷可稽（見原審卷第32頁），執此，難認被告上開所辯為可採。況被告後於檢察官偵訊中，並無刑求、逼迫之環境下，其陳述仍與警詢中所言核無未合，即其於檢察官仍然自白明確，倘被告上開所辯為真，則前開檢察官偵訊中任意性自白，尚應無由與警詢筆錄之記載相符，益徵被告於警詢時所為之自白具有任意性。至辯護人指以依證人劉朝欽於原審之證述，被告於警詢對於製造槍枝、子彈部分並沒有自白一節，而證人劉朝欽雖於原審審理時證稱：在被告的自小客車有搜到一批槍彈改造工具及子彈等，他都有承認，但不承認改造槍彈等語（見原審卷第36頁反面），然證人劉朝欽亦於原審審理時證稱：（既然被告不承認有改造子彈槍枝，為何在警詢筆錄說他承認自己製造？）因當初我有問他說，你這麼多的書本及工具，是否要製造槍彈？他說有此事，並曾試射過；（到底有無製造行為或被告有說製造槍彈此事？）如果不是這樣，被告怎會簽名等語，可見證人劉朝欽所證被告不承認製造槍彈犯行，係在查獲上開扣案物時，而於警詢時，被告即已為上開自白，並依其陳述記載於警詢筆錄，復由被告簽名確認，是以辯護人上開所指似對證人劉朝欽之證詞有所誤解，尚無從認為有據可採。
（三）被告選任辯護人另以被告於警詢中所為係不正自白，被告復於檢察官訊問時為相同之陳述，係因為被告尚受到警察壓力之影響，應為不正自白之延伸等語抗辯，主張被告於檢察官訊問時之供述並非出於任意性。惟查：
（１）檢察機關與調查機關各有所司，檢察官偵查犯罪時，對於依法行使司法警察官、司法警察職權之調查人員，固有指揮及命令之權。但案件偵查終結後，檢察官應依蒐證結果分別為起訴或不起訴處分，以求偵查權及公訴權之妥適行使，其職責與重在檢肅犯罪之調查人員究有不同。被告在檢察官訊問時承認犯行，是否屬非任意性之自白，端視該自白是否係出於被告自由意思之發動而定，與調查人員先前是否曾以不正方法使被告為非任意性之自白，並無必然之關聯。調查人員擅自以不正方法訊問被告，乃調查人員個人之不當行為，對檢察官依法執行職務並無影響。而被告所受之強制，既來自於調查人員之不當行為及被告於該次訊問所處之環境等外在因素，一旦訊問之人及所處之環境改變，妨害被告意思自由之外在因素消失，除非該不正方法對被告造成強制之程度非常嚴重（例如：對借提之被告刑求強迫其自白，並脅迫該被告如果翻供將繼續借提刑求；或對被告施用詐術，使被告誤信如持續為不實之自白，將可實現其意欲達成之某種目的……等等），否則，被告之意思自由自然隨之回復，此乃事理所當然。故調查人員在訊問時或訊問前對被告施以不正方法，原則上僅影響到被告在該次訊問所為自白之任意性，而不及於嗣後應訊時所為之自白，倘無具體明確之證據，足以證明被告所受之強制確已延續至其後應訊之時，自不能以主觀推測之詞，遽認被告於嗣後應訊時仍持續受到強制。尤有進者，調查人員借提被告訊問後，將被告解還交由檢察官複訊，時間上必定接近，僅因檢察官有指揮及命令調查人員偵查犯罪之權責，複訊之時間接續及被告之情緒持續，即將被告在檢察官複訊時所為之自白與調查人員以不正方法所取得非任意性之自白，一體觀察而為概括之評價，無異於強令檢察官承受調查人員不當行為之結果，不僅抹煞檢察官依法偵查犯罪之職權行使，亦違背證據法則。此有最高法院94年度台上字第2997號判決要旨可參。
（２）被告係於87年8月29日上午9時許，為警在新竹市○○路○○巷口查獲，隨後為警帶回新竹市警察局第一分局北門派出所製作警詢筆錄後移送臺灣新竹地方法院檢察署，並於同日由檢察官進行訊問，有被告警詢筆錄、偵訊筆錄在卷可考。而被告於檢察官訊問時，訊問之人及所處之環境已與警詢不同有所改變，堪認被告所稱妨害其意思自由之外在因素消失，則被告之意思自由自然隨之回復，此乃事理所當然，況被告上開所辯承辦警員以強暴方法使其為自白之情節已難認與事實相符，詳如前述，故縱被告上開所辯為真，調查人員在訊問時或訊問前，對被告施以不正方法，原則上僅影響到被告在該次訊問所為自白之任意性，而不及於嗣後應訊時所為之自白，復無具體明確之證據，足以證明被告所受之強制確已延續至其後應訊之時，自不能以主觀推測之詞，遽認被告於嗣後應訊時仍持續受到強制。從而，被告於檢察官訊問時所為之自白，其自由陳述意志並未受妨礙，亦無不正自白延伸之情，該自白應係出於任意性，且其自由之陳述與事實相符（詳後敘），亦自具有證據能力，被告選任辯護人上開所指均無足採取。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告及其辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第37-38頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、認定上訴人即被告林國政犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告林國政固坦承於上揭時、地，其各以1次2000元，
3次1000元之代價，先後共4次販賣第二級毒品與郭天坪，及後於87年8月29日上午9時許，為警在新竹市○○路○○巷口查獲，並在其所駕駛之自用小客車內扣得如附表一、二、三所示之物等情，惟矢口否認有何未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可製造子彈未遂犯行，辯稱：扣案之槍彈、製造工具並非伊所有，是 任文福 生前交給伊，伊知道該些物品是槍彈，但伊沒有製造槍彈云云。惟查：
（一）上揭事實欄一所載之事實，業據被告於檢察官訊問、本院審理時均坦白承認，並核與證人郭天坪於原審、本院審理時所證述其與被告交易買賣第二級毒品甲基安非他命之情節一致（見原審卷第42、113、116頁；本院上訴字卷第
41頁），此外，復有上開被告所有之第二級毒品甲基安非他命2小包（驗餘淨重1.1115公克）及其所有供其販賣甲基安非他命預備之分裝袋30個扣案為證，而上開扣案之毒品2小包經送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，顆粒中含有第二級毒品甲基安非他命成份，亦有該中心出具之87年10月7日（87）綱得字第13465號鑑驗通知書1紙在卷可稽（見偵查卷第85頁）。是認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。
（二）又被告於本院審理時自白販賣第二級毒品之次數為4次，與證人郭天坪所述之次數4、5次略異，然就次數部分，恐因被告與證人郭天坪訊問時點距離買賣時點已有一段距離，以致記憶不清所致， 爰採 有利於被告之認定，被告販賣第二級毒品與證人郭天坪之次數應為4次。至交易金額部分，證人郭天坪自始並無法明確證述，而被告於本院審理時則供述販賣金額有時1千元，有時2千元等語（見本院卷第81頁），尚未能確認每次交易之金額，就此部分亦應採取有利被告之認定方式，即認定交易金額為1次2000元、3次1000元。
（三）至被告、證人郭天坪雖均泛稱買賣「安非他命」等語，然市面上鮮少見有安非他命，一般毒品施用者多係施用甲基安非他命一情，已為本院職權所知之事，且上開扣案之毒品經送鑑驗結果，亦係含有第二級毒品甲基安非他命成份，詳如前述，而佐以被告於警詢中供述扣案之安非他命、分裝袋等物品，都是伊所有，自己吸食並販賣圖利等語，亦於檢察官訊問時供稱伊當初進安非他命除了自己吸食用，也要販賣一情在卷（見偵查卷第25頁反面），堪認於前揭時、地，被告與郭天坪所交易者均應係甲基安非他命，從而，起訴書、原審判決所認定被告係販賣第二級毒品安非他命予郭天坪部分，尚有誤認，應予更正。
（四）上揭事實欄二所載之事實，業據被告於警詢、檢察官87年年8月29日訊問時供承在卷，就未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，被告於警詢中稱：扣案之物，均為伊自己製造，依書本上說明以工具改造，因伊對槍械有興趣，改造及製造槍械作為防身之用，槍枝都從模具行購買，塑鋼槍管在鐵材行購買回家，依圖自己改造，沒有人教唆伊從事改造槍械的，因伊剛退伍一年，在軍中對槍械有所瞭解及認知，曾經試射過小左輪手槍、掌心雷手槍及 史密斯 左輪手槍，均在家中及郊外試射，射鐵盤，均能貫穿。復稱：以鑽孔機、砂輪機、潤滑油、尺寸表改造槍枝，而扣案之監視螢幕乃是在改造槍械時，為防止警方查獲而在門前監視用等語（見偵查卷第3-6頁），並於87年8月29日檢察官偵訊中稱：自87年6月初慢慢開始製造手槍，一直到為警查獲時止，都是在家中製造，且作為收藏之用等語（見偵查卷第22頁），而就未經許可，製造子彈未遂部分，被告於警詢中稱：火藥在工業社購得後，自己加以切割後裝填等語（見偵查卷第4頁），檢察官偵訊中稱：扣案的子彈也是買現成模型子彈來改造，扣案之火藥九包，是要製造子彈用的，底火則是塞在子彈後面做擊發之用，鋼珠子彈可做彈頭，工業用子彈可以將火藥拆下來做為子彈內的火藥，扣案之改造九釐米子彈、掌心雷子彈、制式子彈等成品，乃是作為改造槍枝之子彈用的等語（見偵查卷第23頁），此外，復有上開如附表一所示之具殺傷力之改造手槍，及被告所有，供其犯本件未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、製造子彈罪所用之如附表二、三所示之物扣案可資佐證。
（五）再者，扣案如附表一所示扣案之槍枝，經送往內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送驗之改造掌心雷手槍壹支（槍枝管制編號0000000000），係仿derringer雙管手槍製造之玩具手槍，將金屬槍管車通改造而成，機械性能良好，認具殺傷力，改造掌心雷手槍壹支（槍枝管制編號0000000000），認係仿轉輪手槍製造之玩具手槍，將其金屬槍管及轉輪倉車通改造而成，機械性能良好，認具殺傷力，改造四五手槍貳支（槍枝管制編號0000000000、0000000000），認均係仿COLT廠半自動手槍製造之玩具手槍，換裝已車通之土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，認均具殺傷力，轉輪手槍壹支（槍枝管制編號0000000000），認係仿美國SMITH&WESSON廠轉輪手槍製造之玩具手槍，將其金屬槍管內部阻鐵車通後改造而成，雖管內容具一金屬阻鐵，惟仍可為直徑3釐米以下彈丸通過，認具殺傷力，轉輪手槍壹支（槍枝管制編號0000000000），認係仿美國SMITH&WESSON廠轉輪手槍製造之玩具手槍，槍管內具一半圓實心金屬阻鐵，另有一金屬螺絲垂直其上固定槍管與槍身，惟認仍可為直徑3釐米以下彈丸通過，認具殺傷力等情，此有該局87年9月11日刑鑑字第67949號鑑驗通知書乙紙在卷足憑（見偵查卷第62頁）。又如附表三編號一所示之改造子彈4顆，經送驗結果，認均係玩具手槍子彈加裝直徑約6釐米鋼珠或金屬彈頭改造而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力，亦有前開鑑驗通知書可參，據此，足認被告未經許可製造子彈，而因技術欠佳，以致前開改造之子彈4顆均不具殺傷力而未遂。
（六）被告雖辯稱：扣案之槍彈、製造工具並非伊所有，是任文福生前交給伊，伊知道該些物品是槍彈，但伊沒有製造槍彈云云。然顯與上開事證有間，已難遽採，而任文福亦於87年5月31日遭槍殺身亡，此有本院87年度上訴字第2614號判決書1份在卷可考，則任文福自無法與被告對質，至被告雖稱證人即任文福之兄 任文龍 可以證明前開扣案槍枝並非被告所有，惟證人任文龍於檢察官訊問證稱：伊不知道任文福有無交幾把槍給被告，在86年2、3月的某日晚上，有看到任文福車的後車廂開起來，裡面有槍放在袋中，數量不知，還有二台機器在裡面，那日暗暗看不是很清楚，亦不清楚有幾把槍等語（見偵查卷第100-101頁），於原審審理證稱：在86年2月間晚上，在任文福車的後車廂看到一個帆布袋的東西，裡面有一批槍彈，他隨手拿一把槍給伊看，其他裡面的槍和數量種類，伊皆不清楚，只看到一把小型槍，是什麼槍伊不知道，亦不能證明被告扣案之槍和任文福所擁有的槍是否同批，不知道有無給與被告，伊不能確定證明到底被告扣案的槍和任文福的槍有什麼關連等語（見原審卷第80-81頁），後於本院審理時結證稱：伊不知道本案扣案槍枝的來源，伊曾看到在86年2月底，伊弟弟任文福與被告在一起，伊弟弟後車廂有槍枝，伊問是什麼東西，他說是玩具手槍，伊不知道他有無將槍給被告等語（見本院上訴字卷第63-64頁），從而，證人任文龍之證詞僅能證明任文福確實在86年2、3月間擁有槍枝，然無法據以證明被告為警查獲扣得之前開槍枝等物為任文福所有，或為任文福所改造，並交付與被告，實不得逕以之即為被告有利認定。況被告除前開自白外，就扣案槍枝之來源，其先於87年9月18日檢察官偵訊中稱：
扣案之槍不完全是伊的，其中轉輪較大型的槍枝，是伊在華山模型店買的，於87年7月間以1支槍8千元購入2支，另外4支槍是86年4月間，在新竹市○○路勝利當鋪外面的車子內，任文福交給伊的，工具也是任文福連槍一起留給伊的，改造槍械參考書是伊在華山模型店買的等語（見偵查卷第54-55頁），於同日原審訊問時稱：扣案之6支手槍是伊的，但不是伊製造，左輪2支是87年7月間在台北華山買的，四五手槍2支及小手槍是別人給的，左輪空彈殼在華山買的，新的都是舊的都不是，火藥是從別人訂天花板一種釘子內火藥拆下來，在市場向別人拿的等語（見原審聲羈卷第5-6頁），而於87年10月2日檢察官偵訊中稱：查扣之4支槍枝，是任文福於86年3月間一次給的，任文福之所以給伊槍枝，因伊幫其開車等語（見偵查卷第72頁反面），於87年10月12日檢察官偵訊中改稱：另外2支槍也是任文福的等語（見偵查卷第77頁反面），後於原審87年11月17日訊問時則稱那是老闆任文福留下來的，伊沒有改造，因任文福家裡沒有地方擺，故交由其保管等語（見原審卷第13-14頁），觀諸被告前後所辯顯不相合，亦多有翻異前詞之情，而倘被告前揭所辯為真，衡常被告就扣案槍枝之來源此單一情節，要無可能前後數次所供不一，益見被告前揭於警詢及檢察官第一次偵訊中所為之自白，可以信實，其上開所辯委無足取。
（七）末查，被告之選任辯護人於本院審理時陳稱：內政部警政署刑事警察局出具之上開鑑驗通知書之鑑定方法，辯護人認為有問題等語，惟被告、辯護人對於上開鑑驗通知書之證據能力並不爭執，同意以之作為本案證據，且觀以上開鑑驗通知書，其中就鑑驗方法部分乃載明「性能檢驗法」，而辯護人上開所述並未就上開鑑驗方法究有何問題存在，或如何致前揭鑑驗結果發生不可信之情形等情予以明確指明，僅泛稱有問題，實無法逕以採取而認定上開鑑驗結果無足採信。
（八）綜上所述，被告及其辯護人前開所為被告無未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可製造子彈未遂犯行之辯解，均不足採。本件事證明確，被告上揭犯行，足可認定，均應依法論科。
二、新舊法之比較與適用：
（一）按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公布，並自同年0月00日生效施行，就未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲部分，修正前槍砲彈藥刀械管制條例係規定於第11條第1項，其法定刑為「5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金」，而修正後之槍砲彈藥刀械管制條例則刪除舊法第11條，與原條例第
8條、第10條合併規定於第8條，而修正後之該條例第8條第1項提高法定刑為「無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以舊法對於被告較為有利，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之規定處斷。至未經許可製造子彈未遂部分並未修正，即不生新、舊法比較適用之問題，自應逕依該條例第12條第
5項、第1項之規定處斷。又按被告行為時槍砲彈藥刀械管制條例第19條第1項原規定犯該條例第7條、第8條、第10條、第11條、第12條第1項至第3項、第13條第1項至第3項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間3年。然大法官會議對該規定於87年12月18日著成釋字第471號解釋例，明示該條例第19條第1項所定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作3年，致限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第23條所定之比例原則，宣告自解釋公布之日不予適用。
立法院於被告行為後並修正刪除槍砲彈藥刀械管制條例第19條規定，經總統於90年11月14日公布施行，同年月16日生效，本件自無從諭知被告令入勞動場所施以強制工作，附此敘明。
（二）按毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日以華總一義字第09800125141號修正公布，新法第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前
5項之未遂犯罰之」，而舊法第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之」，經比較修正前後關於罰金刑之規定，固以修正前法律，較有利於被告，惟按毒品危害防制條例第17條亦於98年5月20日以華總一義字第09800125141號修正公布，新法第17條規定：「（第1項）犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而舊法第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」。查本件被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告已於偵查中及本院審理時自白犯罪，經比較新舊法結果，以新法對被告有利，是綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定顯較修正前之規定對被告有利，因此，依刑法第2條第1項後段規定，自應整體適用修正後毒品危害防制條例之規定。
（三）被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑結果而為比較，並予整體之適用。經查：
（１）修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；修正後第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額已經提高，以修正前刑法第33條第5款之規定較有利於被告。
（２）修正後刑法已將第56條連續犯之規定刪除，是於新法修正施行後，被告先後4次販毒犯行即應分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，且係以舊法僅成立一罪較有利於被告。
（３）被告行為時之刑法第25條第1項規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」、第2項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限」、第26條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，95年7月1日修正公布施行之刑法第25條第1項規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」、第2項規定；「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，經比較修正前後之規定，就前開一般未遂之要件、法律效果並無修正，僅係將未遂犯之處罰得按既遂犯之刑減輕之規定，由修正前第26條前段移至修正後第25條第2項後段，故並無較利或不利於被告之情形。
（４）修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，經比較結果，修正前規定自較有利於行為人。
（５）刑法第11條之規定雖於同次修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」其性質上屬於「過橋條款」，而為法律適用之準據，無關乎犯罪行為可罰性要件之變更，應逕行適用裁判時有效之現行條文。
（６）經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應整體適用修正前刑法之相關規定。
（７）沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之（最高法院78年臺非字第72號判例參照）。本件主刑適用94年1月24日修正公布前之槍砲彈藥刀械管制條例之刑罰規定既如前述，其從刑亦應隨該主刑當時之從刑規定即修正前之刑法第38條規定諭知沒收。
（８）至有關易服勞役（包括其折算標準）之修正，乃相當於科刑規範事項之變更，故如行為後有關易服勞役之規定有所變更者，亦應依刑法第2條第1項規定，為新舊法之「從舊從輕」比較；且所謂比較新舊法應整體適用，不能割裂適用，乃係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分，故事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律（參照最高法院96年度台上字第2233號判決意旨）。而按易服勞役之折算標準，由修正前刑法第42條第2項原定之「以（銀元）1元以上3元以下折算1日」（按：此規定配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條【現已刪除】規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則最高應以銀元300元折算1日，經折算為新台幣後，應以新臺幣900元折算為1日）及易服勞役期限「不得逾6月」，移列於修正後刑法第42條第3項，並提高為「以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日」，且易服勞役期限則提高為「不得逾刑1年」。是以修正後關於易服勞役之折算標準金額提高，將使易服勞役之日數減少，倘易服勞役折算結果未逾六個月者，經比較新舊法結果，以修正後刑法之規定對被告較為有利。惟如折算結果逾6個月之日數，則舊法對於行為人較為有利，應依刑法第2條第1項前段規定適用舊法，諭知易服勞役之折算標準。
三、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。又按扣案如附表一所示之手槍雖具殺傷力，惟均係由玩具手槍改造而成之改造手槍，是上開手槍均非制式手槍而係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍。故核被告就上揭事實欄一部分所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告未經許可製造改造手槍部分，均係犯94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，而就未經許可製造子彈未遂部分，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項之未經許可製造子彈未遂罪。被告未經許可製造改造手槍後，持有該改造手槍之行為，亦均為製造之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上開所為先後多次之販賣第二級毒品、未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可製造子彈未遂犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係出於概括犯意為之，應各依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並分別加重其刑（販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分，不得加重其刑）。查被告未經許可，製造子彈，惟因技術欠佳而不具殺傷力，其已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯， 爰依 修正前刑法第26條前段之規定減輕其刑；被告迭於偵查及本院審理時，就上開連續販賣第二級毒品之犯行均自白不諱，故此部分應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並分別依法就連續販賣第二級毒品、連續未經許可，製造子彈未遂部分，先加後減。被告所犯上開3罪間，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原審未明確認定被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人郭天坪之次數及交易金額，並未就犯罪所得部分宣告沒收，即有未合，且原審未論述以下參、關於不另為無罪諭知部分，亦有違誤。（二）被告在偵查（87年8月29日第一次偵訊）及本院審理中均曾自白販賣第二級毒品予郭天坪之情，被告已符合修正後毒品危害防制條例第17條第2項所規定得減輕其刑之要件，原審未及依該規定減輕其刑，自有未洽。（三）被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第11條業己修正，但原審未及比較，尚有未合。（四）按94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第19條第1項於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作3年之規定，已於90年11月14日修正，將原第19條有關宣告保安處分之規定刪除，自同年月16日起生效，該次修正之後，對於犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第19條第1項所列之罪，認為有宣付強制工作之必要者，亦僅能斟酌刑法第90條第1項規定之要件，依職權為之，原判決依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第19條第
1項規定，諭知被告保安處分之法條既已失效，亦屬無從維持。（五）被告行為後，刑法業於95年7月1日修正公布施行，原判決未及比較適用，容有未合。被告上訴意旨否認犯罪雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，上開3罪部分暨定執行刑，自應予撤銷改判。
五、爰審酌被告時值青年，不思正途，竟意圖營利而4次販賣第二級毒品甲基安非他命，並非法製造槍枝、子彈，嚴重影響國人身心健康、社會秩序安全、善良風俗，且製造槍枝數量高達6支，惡性非輕，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪所得、次數、所生危害、犯後態度、素行等一切情狀，分別量處如主文欄第2項所示之刑，併科罰金部分並分別依修正前、後刑法第42條第3項之規定諭知易服勞役之折算標準。併依修正前刑法第51條第5款定其執行刑，併科罰金部分並依修正前刑法第42條第3項之規定諭知易服勞役之折算標準。末查，被告所為上開連續販賣第二級毒品、連續未經許可，製造改造手槍、連續未經許可，製造子彈未遂等犯行，犯罪時間固均在96年4月24日以前，惟其就連續販賣第二級毒品、連續未經許可，製造改造手槍部分所受宣告刑均逾有期徒刑1年6月，有中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第7款、第4款所定不予減刑之情形，則均不予減刑，且被告前經本院因本案於89年4月27日發布通緝，迄於
100年4月25日始到案等情，有本院通緝書、撤銷通緝書在卷足考，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條之規定，就被告所犯上開各罪，均不得依該條例減刑，併予說明。
六、沒收部分：
（一）上開扣案之甲基安非他命1小包2小包（驗餘淨重1.1115公克），為查獲之第二級毒品，不問是否屬於被告，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收並銷燬之。
（二）扣案之分裝袋30個，係被告所有，供其販賣安非他命預備之物，業據被告供明在卷，爰依修正前刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
（三）被告販賣第二級毒品予證人郭天坪，1次2000元，3次1000元之所得共5000元，係被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
（四）扣案如附表一所示之可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係屬違禁物，均應依修正前刑法第38條第1項第1款宣告沒收。
（五）扣案如附表二、三所示之物，均係被告所有，且分別為供被告改造槍枝、子彈所用之物，並經被告供明在卷，即屬被告所有，各為供其犯本件連續未經許可，製造改造手槍罪、連續未經許可，製造子彈未遂罪所用之物，併依修正前刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告林國政基於販售第二級毒品安非他命之概括犯意，於87年4月至6月間，在新竹市○○路、西大路交叉口之湯姆熊電動玩具店等地，以不詳之價格，售予郭天坪3、4次不詳數量之安非他命（即指前經本院論罪科刑外之其餘販賣第二級毒品安非他命犯行）。因認被告就除前揭經本院論罪科刑外之其餘3、4次販賣第二級毒品安非他命部分，亦均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨可參。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告就除前揭經本院論罪科刑外之其餘3、4次販賣第二級毒品安非他命部分，亦均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，無非係以被告於偵查中之自白為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有此部分公訴意旨所指之其餘3、4次販賣第二級毒品安非他命犯行，而以伊只有販賣4次安非他命（即前經本院論罪科刑部分）予郭天坪等語置辯。
五、經查，被告固於偵查中供稱：伊販賣安非命約7、8次左右，賣給郭天坪等人等語（見偵查卷第25頁），惟據上開被告於本院審理時所供，可見被告前後供述已非一致，而證人郭天坪於原審、本院審理時亦均證述伊向被告購買安非他命4、5次等語（見原審卷第42頁、本院上訴字卷第42頁），核與被告前揭自白並不相符，自不足以作為認定被告前揭自白內容具真實性之補強證據。
六、綜上，公訴意旨所指被告此部分販賣第二級毒品安非他命之犯嫌，除被告於偵查中之自白外，別無其他證據足資補強，依前揭刑事訴訟法第156條第2項不得僅以被告自白為認定被告犯罪事實唯一證據之規定，無法證明被告確有此部分販毒犯行，是屬不能證明被告犯罪。揆諸前揭說明，原應為無罪之諭知，惟因檢察官認此部分與被告上開經本院論罪科刑部分有修正前刑法第56條之連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第第5項、第1項，刑法第2條第1項、第11條、第42條第3項，修正前刑法第56條、第26條前段、第51條第5款、第7款、第42條第3項、第38條第1項第1款、第
2款，判決如主文。本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國100年6月30日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蔡新毅法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡儒萍中華民國100年6月30日附錄：本案論罪科刑法條全文修正後毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬──────────┬───┐│編號│改造之槍枝│槍枝管制編號│數量│├──┼───────┼──────────┼───┤│一│改造掌心雷手槍│0000000000│1支│├──┼───────┼──────────┼───┤│二│改造掌心雷手槍│0000000000│1支│├──┼───────┼──────────┼───┤│三│改造四五手槍│0000000000│1支│├──┼───────┼──────────┼───┤│四│改造四五手槍│0000000000│1支│├──┼───────┼──────────┼───┤│五│改造轉輪手槍│0000000000│1支│├──┼───────┼──────────┼───┤│六│改造轉輪手槍│0000000000│1支│└──┴───────┴──────────┴───┘附表二：
┌──┬──────────────────┬───┐│編號│改造槍枝所用之零件、工具│數量│├──┼──────────────────┼───┤│一│改造槍枝工具鑽床│1具│├──┼──────────────────┼───┤│二│砂輪機│1具│├──┼──────────────────┼───┤│三│小老虎鉗│1個│├──┼──────────────────┼───┤│四│改造工具│1盒│├──┼──────────────────┼───┤│五│槍枝試射盤│1個│├──┼──────────────────┼───┤│六│槍枝改造書籍│4本│├──┼──────────────────┼───┤│七│監視器螢幕│1台│├──┼──────────────────┼───┤│八│四五手槍滑套│1支│├──┼──────────────────┼───┤│九│改造槍管│7支│├──┼──────────────────┼───┤│十│改造槍機│3個│├──┼──────────────────┼───┤│十一│彈簧│4支│└──┴──────────────────┴───┘附表三：
┌──┬─────────────────┬────┐│編號│改造子彈所用之零件、工具│數量│├──┼─────────────────┼────┤│一│改造子彈│4顆│├──┼─────────────────┼────┤│二│鋼珠子彈│175顆│├──┼─────────────────┼────┤│三│工業用子彈│16顆│├──┼─────────────────┼────┤│四│子彈底火│13顆│├──┼─────────────────┼────┤│五│子彈半成品│60顆│├──┼─────────────────┼────┤│六│火藥│9包│├──┼─────────────────┼────┤│七│改造掌心雷子彈(空彈殼)│7顆│└──┴─────────────────┴────┘