裁判字號：臺灣屏東地方法院101年訴字第1477號刑事判決
裁判日期：民國102年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決101年度訴字第1477號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告蔡幸彤指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第5574號）本院判決如下：
主文乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之行動電話壹具（含0000000000號門號卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟叁佰元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與甲○○之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑貳年陸月，未扣案之行動電話壹具（含0000000000號門號卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案販賣毒品所得共計新臺幣壹仟捌佰元沒收（其中新臺幣壹仟叁佰元與甲○○連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣壹仟叁佰元與甲○○連帶抵償）。
事實
一、乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別為下列之犯行：
（一）於民國101年1月18日1時39分，由潘○君（00年出生，真實姓名年籍詳卷）撥打乙○○持用之0000000000號行動電話聯絡購買愷他命，並相約在屏東縣萬丹鄉星雨小吃部交易，嗣乙○○即前往交易地點交付1公克之愷他命予潘○君，並收取新臺幣（下同）500元之現金。
（二）於101年1月間某日，丙○○與乙○○聯絡表示欲購買愷他命，並相約在屏東縣潮州鎮八大森林遊樂場旁交易，嗣乙○○委由同具犯意聯絡之甲○○前往交易地點，交付5公克愷他命予丙○○並收取1300元。
二、案經臺南市政府警察局善化分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，證人即少年潘○君、丙○○、甲○○於警詢之證述，被告及辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力，經審酌該供述證據製作時之情況，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、本判決所引與起訴犯罪事實有關之通訊監察譯文部分，係有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為合法錄音衍生之證據，而被告及其辯護人均同意其有證據能力（見本院卷第15頁），自得作為認定被告犯行之依據。
貳、實體方面
一、上開事實一（一）部分，業經被告坦承不諱，核與證人即少年潘○君所證交易情節相符，並有被告與證人潘○君間之通訊監察譯文可憑（見偵5774卷第108頁）；事實一（二）部分，亦經被告自白不諱，核與共犯甲○○、證人丙○○之供證無違，足認被告上開自白均與事實相合，洵足採信。從而，本件事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行均堪認定，應依法論科。
二、
（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第第三級毒品，依法不得販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告所為事實一（二）部分，與共犯甲○○有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告就上開2次販賣愷他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告於偵、審程序自白販賣第三級毒品罪行不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕刑度。
（二）按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照）。被告所為事實一（一）販賣愷他命之對象雖為少年潘○君，無庸依前開規定加重其刑，附此敘明。
（三）至原起訴書雖認被告就事實一（二）部分之犯罪時間係在
101年1月29日，並爰引證人丙○○與被告間在該日之監聽譯文為證據方法，然該監聽譯文顯示2人相約之毒品交易地點係在星雨小吃部，非如起訴書所載之八大森林遊樂場，可見原起訴書關於犯罪時間及證據方法之記載均有誤會，復以該部分業經公訴檢察官於本院審理中當庭更正（犯罪時間更正為101年1月間某日，證據方法刪除監聽譯文，見本院卷第80頁反面），且與已起訴之事實一（二）部分基本事實同一，本院自得對更正後之起訴事實審理，一併說明。
三、同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。查本件被告所犯之2件販賣第三級毒品罪，僅分別得款500元、1300元（合計1800元），所獲財物不高，是被告此等行為與吸毒者之間，賺取蠅頭小利之有償提供毒品以施用差異不大，其犯罪情節當非大、中盤毒梟者可資等同並論，尤以大盤毒梟販賣第一級毒品數公斤以上，亦少有處以極刑者，如令被告因此受長期刑罰，再度陷入學習犯罪環境而遁入犯罪之深淵，亦非毒品危害防制條例之立法本意，本院綜合上情，認對被告上開犯罪各處以減刑後之法定最低度刑度有期徒刑2年6月，依社會一般觀念及法律情感仍有過重之情，客觀上不無可憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑（且檢察官亦當庭同意，見本院卷第82頁反面），並依法遞減之。
四、爰審酌被告未曾受有期徒刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行尚可；被告時值青壯，不思以正途賺取財物，竟販賣愷他命營利，助長施用毒品行為更形猖獗，造成毒品之流通，非僅使他人生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危殆社會、國家之健全發展，兼衡其販賣次數為2次，販賣對象為2人（其中1人為少年），販毒所得各為500元、1300元，且於偵、審坦承全部犯行，態度良好，分別量處如主文所示之刑。
五、被告犯罪後，刑法第50條已於102年1月23日經修正公布，同年月25日生效施行，修正後條文除將原單一條項內容，即「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」列為第一項，並增定但書以為例外，即「但有下列情形之一者，不在此限：1.得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。2.得易科罰金之罪與不易服社會勞動之罪。3.得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。4.得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」，另亦增定第二項「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」本件就被告所犯前開2罪諭知之刑，均為不得易科罰金之刑，不論依修正前或修正後刑法規定，均無影響，其修正後法律既未較有利於修正前之規定，依前開說明，自應適用修正前刑法第50條規定，依刑法第51條第5款規定定其應執行之刑，以資儆懲。
六、辯護人雖為被告請求為緩刑之宣告，而被告確未曾因故意犯罪而受有期徒刑之宣告（有其前案紀錄可憑），形式上似符合緩刑宣告之要件；惟被告明知毒品之成癮性及危害性，竟為謀私利販賣愷他命，危害他人身體健康及社會治安，並造成毒品之擴散，又被告販賣愷他命次數為2次、對象並非單一，且其中1人為少年，對少年身、心造成之危害匪淺，參以被告亦供稱其與證人丙○○間之毒品流通情形不只1次等語（見偵7421卷第17-21頁被告偵訊筆錄、偵5774卷第118頁監聽譯文），顯見被告販賣愷他命絕非偶一為之，則被告並非無再犯之可能性，亦無以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑，併予敘明。
七、沒收部分
（一）被告於事實欄一（一）、（二）所示之販毒所得分別為50
0元、1300元，其中事實一（二）係被告與共犯甲○○共同實施犯罪，業據被告供承在卷，上開販毒所得雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收（其中1300元部分與共犯甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與甲○○之財產連帶抵償）。
（二）未扣案之0000000000號行動電話及門號卡，均為被告所有，且係供被告為事實一（一）犯行聯繫所用之物（業據被告、證人潘○君供證在卷《見警11762卷第4-5頁、142頁》，並有上開通訊監察譯文在卷可查），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯事實一（一）之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第51條第5、9款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官許英輝到庭執行職務。
中華民國102年4月30日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官李謀榮法官邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年4月30日
書記官盧姝伶附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。