裁判字號：臺灣臺東地方法院96年訴字第49號刑事判決
裁判日期：民國97年01月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決96年度訴字第49號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告戊○○
（另案在臺灣岩灣技能訓練所執行中）選任辯護人 廖頌熙 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2762號），本院判決如下：
主文戊○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿FN廠一九一○型半自動手槍製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、具直徑約七．五MM金屬彈頭之土造子彈陸顆，均沒收。
事實
一、戊○○於民國93年8月中旬某日，在桃園縣桃園市○○路「獅子王」舞廳內，認識真實姓名年籍不詳，綽號「 偉忠 」之成年男子，「偉忠」向其佯稱可出售生存遊戲所需之全套裝備（含玩具手槍、背心、護罩等），戊○○不疑有他，乃以新臺幣（下同）5萬元之代價購買之，並將上開現金支付予「偉忠」後，「偉忠」則將放置在同一盒子內之仿FN廠半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）、仿FN廠1910型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、仿BERETTA廠84型半自動手槍製造無法發射金屬或子彈不具殺傷力之玩具手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具直徑6.9MM至7.9MM土造金屬彈頭之改造子彈9顆、具直徑約7.5MM銅製彈頭、彈殼長約16MM之土造子彈7顆（經取樣2顆試射，均可擊發，具有殺傷力）、具直徑約7.5MM銅製彈頭、彈殼長約16.5MM之土造子彈2顆（經取樣1顆試射，可擊發，具有殺傷力）全數交付予戊○○，戊○○當場並未查覺，嗣後始知「偉忠」所交付予其之上開槍、彈，有部分係屬具有殺傷力之改造手槍及子彈，戊○○雖要求「偉忠」取回上開有殺傷力之槍、彈，並退還其購買該槍彈所交付之款項，惟「偉忠」表示無法立即退款，戊○○乃基於持有具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，意俟「偉忠」退款後，始將上開具有殺傷力之改造手槍、子彈返還予「偉忠」，而持有前開槍彈。迨於93年9月25日凌晨3時50分許，戊○○在桃園縣桃園市○○路與和興街口遇警攔查，並自其所攜帶之背包內扣得上揭改造手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）及具直徑6.9MM至7.9MM土造金屬彈頭之改造子彈9顆（此部分業經臺灣桃園地方法院於93年12月27日以93年度訴字第1836號判決判處有期徒刑1年，併科罰金3萬元，緩刑5年，並於94年1月31日確定，下稱前案）。戊○○在前案經警查獲其持有上揭槍、彈後，復於93年底某日，因其與地下錢莊間有糾紛，為求防身自保，乃另行起意，明知未經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟仍基於持有之犯意，而自斯時起，未經許可而持有上開仿FN廠1910型半自動手槍製造具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具直徑約7.5MM銅製彈頭、彈殼長約16MM之土造子彈7顆、具直徑約7.5MM銅製彈頭、彈殼長約16.5MM之土造子彈2顆，並將之藏置在臺北縣○○鎮○○街○○號4樓住處內，嗣於94年3月26日凌晨1時許，戊○○攜帶前開改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具直徑約7.5MM銅製彈頭、彈殼長約16MM之土造子彈7顆、具直徑約7.5MM銅製彈頭、彈殼長約16.5MM之土造子彈2顆及上開玩具手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），與其不知情之友人丁○○一同至臺北縣○○鎮○○路○○巷○號12樓之6處訪友，迄於同日中午12時30分許，為警在臺北縣○○鎮○○路○○巷○號12樓之6處查獲，並當場自丁○○所有之咖啡色皮包內扣得前揭改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具直徑約7.5MM銅製彈頭、彈殼長約16MM之土造子彈7顆、具直徑約7.5MM銅製彈頭、彈殼長約16.5MM之土造子彈2顆，另自戊○○所有之黑色背包內扣得上開玩具手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權限，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查證人即查獲本案被告之桃園縣政府警察局桃園分局警員 黃國誠 、 黃宣樺 、 張守民 分別於偵查中向檢察官所為之證述，固屬被告戊○○以外之人於審判外所為之陳述，惟於偵查中，業經檢察官諭知證人有具結義務及偽證處罰，並命朗讀結文擔保其證言之真實性，渠等以證人身分於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，又查無違法取證之瑕疵存在，並無顯有不可信之情形，引用上開證人於檢察官面前所為之陳述自屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，乃屬傳聞證據之例外情形，均有證據能力。辯護人雖為被告辯護稱上開證人於偵查庭所為之證述，均屬傳聞證據，且無關聯性，應無證據能力云云，惟刑事訴訟法第159條之1第2項之立法理由已敘明，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，未予被告反對詰問、適當辯解之機會，對被告之防禦權固有所妨礙，然現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人之權，證人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故設有該條項之規定，足認辯護人上開之辯護，尚嫌無據。況被告及其辯護人如認上開證人於檢察官偵訊時之證述不可採信，或認檢察官未就全案情節詳予訊明，其於本院審理時，仍可聲請傳喚上開證人到庭接受詰問，洵無妨礙被告反對詰問權及防禦權行使之虞。綜上所述，證人黃國誠、黃宣樺、張守民等人於檢察官偵訊時經具結所為之證述，被告及其辯護人既未提及檢察官在偵查中有何不法取供之情事，客觀上即無顯不可信之情況，又其未曾向本院聲請傳喚前揭證人到庭行交互詰問，是前揭證人於偵查中之證言，均應具有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第159條第1項、第208條第1項及第206條第1項分別定有明文。查本案卷附之內政部警政署刑事警察局94年4月14日刑鑑字第0940049656號槍彈鑑定書1份，係該局依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，且上開證據係檢察官用以證明被告有無製造、持有具有殺傷力之槍、彈事實之證據，自具有關連性，而得作為證據，辯護人固以前開鑑定書之內容與被告被訴之犯罪事實不具關連性等語為被告辯護，惟揆諸前揭說明，此項辯解自不足採。
㈢辯護人另以桃園縣警察局桃園分局扣押筆錄及扣押物品目錄
、扣押物品清單、槍管設計圖等證據，認與被告被訴製造槍、彈之犯罪事實不具關連性，主張無證據能力云云，然此證據均係檢察官用以證明被告有製造、持有前開槍、彈事實之證據，均具有關連性，辯護人徒持前詞置辯，亦非可採。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告戊○○於本院準備程序及審理中坦
白承認（見本院卷頁61、237-240），核與證人即告發人乙○○於本院審理時具結證述：伊曾目睹被告持有前開槍、彈等語相符（見本院卷頁160-162、164），並與證人黃國誠、黃宣樺於95年2月15日偵查中具結證述：前揭扣案之槍、彈係自臺北縣○○鎮○○路○○巷○號12樓之6內之咖啡色皮包內所查獲，該皮包內並有丁○○及被告之身分證件與被告之判決書等語大致相符（見板橋地檢95偵2406號卷頁12-13）。
此外，復有前揭改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、土造子彈9顆扣案可佐，且該扣案之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局、法務部調查局鑑定結果，均認送鑑改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，以金屬材質製成，機械性能良好，可擊發本案送鑑子彈，具有殺傷力；送鑑子彈部分，具直徑約
7.5MM銅質彈頭、彈殼長約16MM之土造子彈7顆，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力，而具直徑約7.5MM銅質彈頭、彈殼長約16.5MM之土造子彈2顆，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局94年4月14日刑鑑字第0940049656號槍彈鑑定書、法務部調查局96年5月1日調科參字第09600166880號鑑定書各1份附卷可憑（見板橋地檢94偵5331號卷頁73-75、本院卷頁88-97）。綜上，足認被告自白與事實相符。
㈡被告雖辯以其持有上開槍枝，並無意圖作非法之用，並未構
成意圖犯罪而持有槍枝云云，然查槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有改造手槍罪，本罪並不以意圖供自己或他人犯罪之用為構成要件，僅須行為人未經許可，而持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍即為已足，是其所辯，顯屬誤會，要無可採。
㈢另被告之辯護人為被告辯稱：被告於本案為警所查扣之前開
改造手槍，與其於前案遭查獲之改造玩具手槍，均為仿FN廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，其改造方式與槍枝型號均相同，且槍枝管制編號前6碼均為110203號，應係同時購買而持有之，被告於前案中之所以未供出，乃係恐因此加重罪責，又臺灣桃園地方法院94年度感裁字第35號裁定中亦指出被告先後3次持有改造手槍及子彈，足認其所為具有慣常性，是被告於本案中所持有之前揭槍、彈部分，應論以想像競合或連續犯之裁判上一罪，而為臺灣桃園地方法院93年度訴字第1836號確定判決之效力所及云云。然查：
⒈關於被告於何時、地，購得前揭扣案之改造手槍1支（槍
枝管制編號：0000000000號）、具直徑約7.5MM銅製彈頭、彈殼長約16MM之土造子彈7顆及具直徑約7.5MM銅製彈頭、彈殼長約16.5MM之土造子彈2顆，並自斯時起持有之乙節，被告雖於95年10月26日、同年11月24日於檢察官偵查中均供稱其係於94年3月26日被查獲不久前，在臺北縣三重市重新橋下之跳蚤市場，以6萬餘元之代價，向真實姓名年籍不詳之人所購得等語（見板橋地檢95偵緝2647號卷頁24、臺東地檢95偵2762號卷頁5），復於本院審理中供承如事實欄所載之事實，其前後供述顯屬不一，惟依罪疑唯輕之原則，本院認其於審理中之供述較為可採，乃認定如事實欄所載之事實。至辯護人以本案前開扣案之改造手槍，與前案遭查獲之改造玩具手槍，其改造方式與槍枝型號均相同，且槍枝管制編號前6碼同一，應係同時購買而持有云云，惟查有關內政部警政署刑事警察局黏貼之槍枝管制編號，係為方便槍枝管制流程所編製之流水號，與槍枝型號、改造方式無關乙事，有該局96年8月29日刑鑑字第0960124894號函文附卷可考（見本院卷頁185），況以金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管，而改造為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，此改造方式甚為常見，尚不具有特殊性，且亦乏證據可證前揭槍枝之土造金屬槍管具有相同之工具刻痕，而係由同一模具或工具所製成，是辯護人徒憑前詞為辯，殊非可信。
⒉94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行之刑法，其修
正前後固於第55條均設有想像競合犯之規定，惟按一行為觸犯數罪名之想像上競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂（最高法院71年臺上字第2837號判例意旨參照）。又修正前刑法第56條固有連續犯之規定，惟按刑法上之連續犯，必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立，如果每次犯罪係各別起意，縱令所犯罪名相同，亦不得以連續犯論（最高法院前著有59年臺上字第2458號判例意旨可參）。查被告在本案為警查獲之前，雖曾於93年8月中旬某日，在桃園縣桃園市○○路「獅子王」舞廳內，認識真實姓名年籍不詳，綽號「偉忠」之成年男子，「偉忠」向其佯稱可出售生存遊戲所需之全套裝備（含玩具手槍、背心、護罩等），被告乃以5萬元之代價購買之，「偉忠」則將放置在同一盒子內之仿FN廠半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）、仿FN廠1910型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、仿BERETTA廠84型半自動手槍製造無法發射金屬或子彈不具殺傷力之玩具手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具直徑6.9MM至7.9MM土造金屬彈頭之改造子彈9顆、具直徑約7.5MM銅製彈頭、彈殼長約16MM之土造子彈7顆、具直徑約7.5MM銅製彈頭、彈殼長約16.5MM之土造子彈2顆交付予被告，其嗣後始知「偉忠」所交付予其之上開槍、彈，有部分係屬具有殺傷力之改造手槍及子彈，被告雖要求「偉忠」取回該槍、彈，並退還其購買該槍、彈之款項，惟「偉忠」表示無法立即退款，被告乃基於持有具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，意俟「偉忠」退款後，始將上開具有殺傷力之槍、彈返還予「偉忠」，而持有之。迨至93年9月25日凌晨3時50分許，被告在桃園縣桃園市○○路與和興街口經警攔查，並自其所攜帶之背包內扣得上開改造手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）及具直徑6.9MM至7.9MM土造金屬彈頭之改造子彈9顆，就被告持有此部分槍、彈之犯罪事實，業據臺灣桃園地方法院於93年12月27日，以93年度訴字第1836號判處有期徒刑1年，併科罰金3萬元，緩刑5年，並於94年1月31日確定在案，此經本院依職權調閱臺灣桃園地方法院檢察署94年度執他字第826號全卷核屬無訛，自堪信為真實。然查，關於被告持有本案前開扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具直徑約7.5MM銅製彈頭、彈殼長約16MM之土造子彈7顆、具直徑約7.5MM銅製彈頭、彈殼長約16.5MM之土造子彈2顆之犯意及動機，經本院訊之以：「（問：為何要買槍彈防身？）因為那時帶我去住那房子的乙○○，他好像不知道我被通緝，我與乙○○是透過當兵的朋友認識的，在三峽地方上，大概大家都認識我，乙○○曾向地下錢莊借錢，我跟同梯當兵朋友聊天時，乙○○剛好過來，一起聊天，有提到乙○○向錢莊借錢，無法還錢，我剛好也跟這個錢莊有糾紛，乙○○拜託我同梯朋友跟我說，希望幫忙解決錢莊的事情，後來他直接跟我聯絡，剛好我跟錢莊有糾紛，有一陣子，我都住汽車旅館，在此之前，我已經買了3把手槍，但其中1把是道具槍，另2把是同一款式的槍，當時藏在我家，我就拿槍要去解決此事」、「（問：購買槍枝後，3把槍枝是否放在不同地方？）同一個地方，2把有殺傷力，1把是道具槍，我一開始並非要買有殺傷力的槍，因為我當時跟錢莊並無糾紛，偉忠一次拿3把槍給我……，後來我發現其中有2把具有殺傷力，我曾經與『偉忠』聯絡，他避不見面，我要求他要退錢，我將退還他2把有殺傷力的槍，事後聯絡時，他說他身上沒有那麼多錢，他要我先帶1把，先退一半的錢給我，我帶1把具有殺傷力的槍到桃園獅子王舞廳下，就被警察查獲，過沒有多久，我就跟錢莊發生糾紛，就把另外1把有殺傷力的槍留下」、「（問：何時跟錢莊有糾紛？）大概93年底，在我去桃園舞廳被警察查獲後，就跟地下錢莊有糾紛，我要回頭找『偉忠』，一直找不到，我從舞廳朋友處得知，『偉忠』與這間地下錢莊有掛勾，我去理論，結果被修理，我很不平衡，所以我就決定把這把槍留下，作為防身之用，過年前，我跟同梯朋友在路旁聊天，乙○○經過，一起聊天，說到乙○○跟地下錢莊也有糾紛，我跟乙○○說不用還錢，那時乙○○就說要帶我去我被查獲的地點」等語，足認被告在前案經警查獲持有上揭槍、彈後，復於93年底間，因其與地下錢莊間有糾紛，為求防身自保，乃另行起意，明知未經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟仍基於持有之犯意，而自斯時起，未經許可而持有上開扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具直徑約7.5MM銅製彈頭、彈殼長約16MM之土造子彈7顆、具直徑約7.5MM銅製彈頭、彈殼長約16.5MM之土造子彈2顆之情屬實，揆諸前揭說明，被告既在前案遭查獲後，始另行起意持有前揭槍、彈，此與想像競合或連續犯之規定自屬未合，辯護人徒執被告持有前揭槍彈係基於單一犯意或概括犯意為之，具有想像競合或連續犯之裁判上一罪，而為臺灣桃園地方法院93年度訴字第1836號確定判決效力所及等語置辯，應無可信。
⒊辯護人另辯以臺灣桃園地方法院前揭裁定，亦指明被告先
後3次持有槍、彈行為，認其所為具有慣常性云云，惟其所舉臺灣桃園地方法院94年度感裁字第35號裁定內容，尚不能拘束本院本於審判職責，依法獨立表示不同之法律見解，附此指明。
㈣綜上所述，足認被告所辯，顯有誤會，而辯護人前開辯護，
亦無所據，均不可採。本案此部分事證明確，被告持有具殺傷力之改造手槍及子彈之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠查扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個
，槍枝管制編號：0000000000號），係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之各式槍砲，而前開改造手槍所使用之土造子彈9顆，則屬同條例第4條第1項第2款所稱之子彈，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有之。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例部分條文雖於94年1月26日修正公布
施行，惟按行為人實行構成要件之行為如本即預定有一定時間之繼續，須此一定時間經過後，犯罪始為完成，同時其法益侵害之狀態始隨之終了之犯罪，稱之為「繼續犯」；核與行為人實行構成要件之行為，侵害一定之法益時，犯罪即為完成，其後法益侵害之狀態縱為繼續，已不認其為犯罪事實之犯罪，稱之為「狀態犯」者不同。查被告持有上揭槍、彈之行為，雖係開始於槍砲彈藥刀械管制條例94年1月26日修正公布施行前，惟「持有」槍、彈之犯行須主觀上有持以為所有或占有之意思，而此主觀之犯意，必須輔以對於槍、彈繼續一段時間之支配始足證之，是其應屬「繼續犯」之性質。被告雖於同條例修正施行前即已開始持有前開槍、彈，惟其在本案經警查獲時間係在同條例修正施行後，亦即於同條例修正施行後之生效期間，仍以同一持有行為繼續進行中違反上開規定，是被告繼續持有前揭槍、彈之行為，應逕適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例論處，此部分之法律適用尚無比較新舊法之問題，合先陳明。
㈢又被告為警查獲上開持有槍、彈行為後，刑法業於94年2月2
日修正公布，並自95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1項之規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，雖亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，為從舊從輕之比較。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項分別定有併科罰金刑規定，而刑法第33條第5款關於罰金之最低數額部分，修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（指銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算標準，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，係以銀元1元折算新臺幣3元，修正後刑法第33條第5款則規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告。復依刑法第11條前段規定，槍砲彈藥刀械管制條例有關罰金刑之規定，自應適用有利於被告之修正前刑法第33條第5款規定。
㈣按刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯
罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即，在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律。查被告僅有未經許可持有上開槍、彈之犯行，尚無證據可資證明其有製造之行為，公訴人固就被告有製造及持有前開槍、彈之事實併提起公訴（起訴製造部分，應不另為無罪之諭知，詳如後述），本院自應就公訴人起訴之犯罪事實予以減縮，揆諸前開說明，已非變更起訴法條之問題，應予敘明。
㈤再按同時持有手槍、子彈，係觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項、第12條第4項之罪，應依想像競合犯從較重之同條例第8條第4項，未經許可無故持有手槍罪處斷（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨參照）。查被告同時未經許可，持有扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、該手槍所使用之土造子彈9顆，係以一持有行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈥爰審酌被告因與他人發生糾紛，竟另行起意，持有前開具殺
傷力之改造手槍1支、土造子彈9顆，動機堪認不良，且其擁槍自重之行為，對於社會治安及他人生命、身體均構成嚴重威脅，惡性非輕，惟犯罪後尚能坦承大部分犯行，併其品行、智識程度、生活狀況、犯罪目的、手段及所生之危險等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。又有關罰金易服勞役之規定，被告行為時之修正前刑法第42條第2項前段規定「易服勞役以1元以上3元以下折算1日」，是易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，應以銀元300元即新臺幣900元折算1日（未逾修正前同條第3項所規定罰金總額折算6個月之日數），而依修正後刑法第42條第3項前段規定「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日」（未逾修正後同條第5項所規定罰金總額折算逾1年之日數）。經比較新舊法結果，以修正後之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第42條第3項之規定，定其折算標準。另按中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月16日施行，同條例第3條第1項第4款規定，槍砲彈藥刀械管制條例第8條之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1年6月之刑者，不予減刑，查被告前揭所犯之罪合致前開不得減刑之規定，是本案並無上開減刑規定之適用，附此指明。
㈦末按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適
用之法律，最高法院著有95年度第8次刑事庭會議決議可參，又法院科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或之加重，減輕與免除等項，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律（最高法院70年度臺上字第3149號判決意旨亦同此見）。查扣案之仿FN廠1910型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具直徑約7.5MM銅製彈頭、彈殼長約16MM之土造子彈5顆、具直徑約7.5MM銅製彈頭、彈殼長約
16.5MM之土造子彈1顆，非經主管機關許可，均不得持有之，為違禁物，參酌前揭刑法修正前後之比較及說明，均應依修正前刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收。另扣案之具直徑約7.5MM銅製彈頭、彈殼長約16MM之土造子彈2顆、具直徑約7.5MM銅製彈頭、彈殼長約16.5MM之土造子彈1顆，雖亦屬違禁物，然經鑑定時試射擊發，其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，堪認均不具殺傷力，核非屬違禁物，亦非供被告犯罪所用之物，自無庸併為宣告沒收。至扣案仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），雖為被告所有，但無證據證明係供被告犯罪所用之物，且該槍枝經送鑑定結果，認欠缺槍管、復進簧及復進簧桿等物，無法供發射金屬或子彈之用，不具殺傷力乙事，有上開內政部警政署刑事警察局及法務部調查局鑑定書各1份在卷可憑，堪認該槍枝非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。
四、不另為無罪諭知之部分：㈠公訴意旨另以：被告戊○○明知未經許可，不得製造可發射
金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲及子彈，竟自94年3月間某日起，以自備之砂輪機、電鑽等如附表所示之改造工具，在臺北縣○○鎮○○路○○巷○號12樓之6住處內，以將仿FN廠1910型半自動手槍製造之玩具手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）換裝土造金屬槍管之方式，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，又以玩具金屬彈殼加裝金屬彈頭、玩具底火之方式，製造具有殺傷力之土造子彈9顆。嗣於同年月26日中午12時30分許，為警在上址內查獲，並扣得前開改造手槍、子彈及仿BERETTA廠84型半自動手槍製造，欠缺槍管、復進簧及復進簧桿等物，尚無法供發射彈丸使用，而不具殺傷力之玩具手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、玩具金屬槍管4支、槍管設計圖2張及如附表所示之改造工具，因認被告此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲罪及同條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪嫌等語。
㈡按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實
，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及30年上字第816號分別著有判例意旨可參。又按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此有最高法院92年臺上字第128號判例意旨可查。
㈢公訴人認被告戊○○涉有上開罪嫌，無非以證人黃國誠、黃
宣樺、張守民於偵查時之證述、法務部戶役證連結作業系統姓名「乙○○」之個人基本資料表、內政部警政署刑事警察局94年4月14日刑鑑字第0940049656號槍彈鑑定書、桃園縣政府警察局桃園分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場及扣案物品照片15張為其論據，此外別無其他積極證據可資佐憑。又公訴人論告意旨另稱：附表所示之扣案工具雖無法打通槍管，而須以大型車床等精密機具為之，但現場既已扣得槍管設計圖，則被告當可依此圖示，委請其他鐵工廠鑿通槍管，該槍管設計圖與扣案之改造槍管固有部分差異，但仍屬近似，至前揭法務部調查局之鑑定書雖記載附表所示之工具無法完整移除槍管內之阻鐵，惟上開無殺傷力之槍枝槍管既已有被鑽磨之痕跡，顯見被告已有著手製造之行為，而所謂製造，並非打通槍管方屬之，被告既已著手實行製造行為，最後成品即為前開扣案之具有殺傷力之改造手槍云云。惟訊之被告則堅詞否認有此部分犯行，辯稱：伊僅有未經許可持有前揭槍、彈，並無從事改造或製造槍、彈之行為，上開扣案物品除改造手槍及子彈外，其餘均非伊所有等語。經查：
⒈證人甲○○於本院審理中具結證稱：臺北縣○○鎮○○路
○○巷○號12樓之6之房屋為其所有，嗣於93年間租賃予楊雅茹及其學齡前幼子使用，租期自93年3月8日起至94年4月7日止等語屬實，並有建物及土地登記謄本各1紙（見本院卷頁80-81）、房屋租賃契約書1份（見本院卷頁188-191）附卷可證，堪認被告在本案為警查獲時，其並非係上址房屋之所有人，亦非名義上之使用人。
⒉證人張守民、黃宣樺於95年12月27日偵訊中固均結證稱：
其係接獲民眾檢舉線報稱有位盧姓男子，在臺北縣○○鎮○○路○○巷○號12樓之6住處內，持有毒品與槍械，其因而至上址查訪，發現該處係一房一廳之套房，依現場擺設所示，應無多人同住一室之情形，而附表所示之改造工具、槍管設計圖等物，係在該處客廳電視櫃旁之半透明整理箱內所扣得，線報內容並未提及乙○○亦居住在該處等語（見臺東地檢95偵2762號卷頁31-32），然可否據此即認上址為被告久居之地，抑或僅係被告暫住一宿或短暫停留之處，著非無疑。
⒊證人乙○○於本院審理中雖結證稱：「（問：有無住過臺北縣○○鎮○○路○○巷○號12樓之6？）沒有」、「（問：
剛才提到94年3月間，你帶同警察去查被告，當天經過情形為何？）是我帶警察去12樓那邊，詳細地址我不知道，被告會住在那邊，是他朋友帶他去住，被告之前也有帶我去住那邊」、「（問：被告住在那邊多久？）印象中1、2個星期」、「（問：當時出入的人很多，還是2個男女朋友住在一起？）被告跟他女友住那邊，我偶而去，其他人我不知道」等語，惟經本院訊之以：「（問：被告住在該址房子，你去過幾次？）2、3次」、「（問：被告曾經帶你到上址住過？）我沒有在那邊住過，我只是去那邊，被告有帶我去1、2次」、「（問：如何得知那個地方是『 阿玄 』帶被告過去？）因為我們3個人曾經在那邊碰過面，我跟『阿玄』不太熟，只知道他叫『阿玄』」、「（問：
3個人說些什麼，怎麼知道是『阿玄』帶被告去找的？）我們3個人在談，被告說想找個地方跟女朋友一起住，『阿玄』就說有一個地方，就是12樓那邊」、「（問：『阿玄』有跟被告他們住在一起嗎？）沒有。去找被告時，都只有看到被告及他女友」等語，顯見證人乙○○上開證述，互核尚非一致，何者為真，尚有可疑。又衡諸證人即被告被查獲時之女友丁○○於本院審理中具結證述：「（問：94年3月26日，被告被查獲前一天，妳與被告為何會到臺北縣○○鎮○○路○○巷○號12樓之6？）我記得我在學校，我放學，被告帶我到三峽」、「（問：你們在那邊住多久？）我在那邊睡到隔天，剛睡醒，警察就來了」、「（問：妳之前有無跟被告在那邊住過嗎？）沒有」、「（問：當天被警察查獲的地點，你是第一次去，或是去過好幾次？）第一次去」、「（問：被告當時住所為何？）三峽，他的家裡，永安街，他父母的家，他父母也住那邊」、「（問：警察在現場有查扣一些工具、包括銅條、砂輪機、游標尺、電鑽、固定夾、切管器、研磨鑽頭、六角扳手、銼刀、鑽頭、老虎鉗、尖嘴鉗、十字起子、萬用鉗、一字起子等物，妳有看到被告帶上述工具到三峽該處處所？）沒有」、「（問：妳有看到被告在現場使用上述工具嗎？）沒有」等語，是證人乙○○與丁○○所證述之情節，猶有未合，何人證詞較為可信，殊非無疑。然參諸證人乙○○於本院審理中證稱：「（問：94年3月間，有無因為竊盜案件，被警察查獲？）有」、「（問：有無向警察告知被告持有槍彈的事情？）有的」、「（問：有帶警察去找被告嗎？）有」等語，經被告於審理中質之以：「（問：3月26日當天早上，你是否有打1通電話給我，問我是否人有在那邊，要我不要離開，等你？）我是有打電話給你，可是沒有叫你不要離開」、「（問：為何要帶警察去那邊？）證人乙○○則沈默未答等情，可見證人乙○○顯因與被告有利害關係，致其前揭證詞是否足以採為認定上址即為被告實際使用之處所，要屬可疑。縱令證人乙○○前開證詞可信，亦僅能證明被告曾在上址居住1、2星期，而上址既為甲○○於93年3月間即租賃予他人使用，則被告居住1、2星期以外之時間，究為何人所實際使用，尚且未明，是以被告居住上址之短暫期間，逕予認定扣案如附表所示之物均為被告所有，未免過於速斷。
⒋再查，扣案之槍管設計圖、如附表所示之銅條及工具等物
，經本院依職權送法務部調查局鑑定結果，認送鑑之砂輪機、電鑽、研磨鑽頭、螺絲起子、老虎鉗、銼刀、固定鉗、六角扳手、游標尺等簡易手工具，不足以製造完成前揭扣案仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）內所改裝之土造金屬槍管，亦不能完整移除送鑑玩具金屬槍管內之阻鐵，上開土造金屬槍管之製造及玩具金屬槍管內阻鐵之移除，應使用車床、銑床或大型鑽床等精密機具；又送鑑之槍管設計圖經與前揭扣案改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）之土造金屬槍管比對結果，認二者近似，但仍有部分差異；再檢視上開扣案土造子彈9顆之彈頭、彈殼，經與送鑑如附表編號1之實心圓柱體銅條15條比對結果，其中部分銅條直徑與上開子彈之彈頭直徑相當，且二者色澤相若，認送鑑銅條部分可供製造前揭扣案子彈之彈頭，另該彈頭於製造過程中之切割、研磨、銼削、修飾動作應會利用如附表所示之扣案工具，惟因部分工具功能具有替代性，且於定點連續重覆動作，無法確認前開彈頭之製造與如附表所示之特定扣案工具有必然之關係；至送鑑玩具金屬槍管4支，均為遊戲類模擬槍械原始使用之槍管，其中2支槍管內阻鐵完整，其餘2支槍管內之阻鐵則有研磨痕跡，然尚未移除等節，有該局96年5月1日調科參字第09600166880號鑑定書1份在卷足憑，顯見扣案如附表所示之工具，僅係砂輪機、電鑽、銼刀、老虎鉗、尖嘴鉗、萬用鉗、扳手、起子等一般工具，而前揭扣案之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）之土造金屬槍管及玩具金屬槍管4支，非以堅固、精密之機具如車床、銑床或大型鑽床予以切割、車造、磨練、鑽鑿，仍難就鋼鐵材質予以製造成型或移除該槍管內之阻鐵，則單憑如附表所示之工具是否即足以製造前開金屬槍管，要非無疑。再者，上開扣案之土造子彈9顆，其彈頭雖有可能係由如附表編號1所示之銅條所製成，然觀諸該彈頭之工具痕跡所示，尚難證明係由如附表所示之扣案工具所製造而成，亦即仍有可能係以附表以外之其他工具所製成。是以，縱令如附表所示之工具、零件及槍管設計圖等物係由被告所持有，要難僅以被告持有可疑之製造工具、槍管設計圖等物，逕認被告有製造手槍及子彈之犯行。
⒌公訴人另稱前開扣案工具雖無法打通槍管，而需要大型車
床等機具，但現場既已扣得槍管設計圖，被告當可依此圖示向其他鐵工廠鑿通槍管，且槍管設計圖與改造槍管固有部分差異，但應屬近似，至鑑定書雖記載無法完整移除槍管內之阻鐵，惟無殺傷力之槍枝已有被鑽磨之痕跡，顯見被告已有著手製造之行為，最後成品即為具有殺傷力之槍枝云云。惟查，被告遭查獲持有上開槍、彈之事實及內政部警政署刑事警察局94年4月14日刑鑑字第0940049656號槍彈鑑定書、法務部調查局96年5月1日調科參字第09600166880號鑑定書各1份，固足以佐證被告持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，然衡情尚不足資以佐證被告有製造槍、彈之犯行，復經遍閱全卷，又查無其他相關資料，堪以證明公訴人所指被告有向其他鐵工廠鑿通槍管之具體事證，且上開槍管設計圖之圖示內容既與前揭扣案改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）之槍管構造尚非完全一致，而一般可擊發子彈之槍枝，其槍管之設計衡情亟具精密性，稍有一分一釐之差池，輕者將使槍枝在射擊過程，無法發揮子彈上膛、擊發、退殼及槍機復進之功能，重者甚至有引發子彈在槍管內膛炸之可能，導致使用者有自傷之危險，是扣案之槍管設計圖是否足以製造前開改造手槍，猶非無疑，再公訴人以上揭槍管已有被鑽磨之痕跡，認被告有著手製造槍枝之行為，然如上述，附表所示之扣案工具是否足以移除該槍管內之阻鐵，既有疑義，縱如附表所示之工具可持以移除前開槍管內之阻鐵，亦無何證據證明被告曾經持以使用，況本案並無任何證人目睹或指證被告有製造槍、彈或移除槍管內阻鐵等情，自難徒此執為被告涉有製造改造手槍及子彈罪之論據。
⒍至於公訴人聲請傳喚專家證人臺東縣警察局鑑識小組組長
，以證明如附表所示之扣案工具足供改造槍枝使用乙節，本院認公訴人上開所聲請調查之證據，其待證事實已臻明確，核無再予調查之必要，併予陳明。
⒎綜上，如附表所示之扣案物僅係一般工具，無證據證明被
告曾使用予以車造、加工製造具有殺傷力之改造手槍及子彈，而以附表扣案之工具及銅條零件是否足以製造完成具有殺傷力之槍、彈，尚有疑問，且該工具與零件是否確為被告所持有，亦非無疑，又無任何證人目睹或指證被告有製造槍、彈之事實，是公訴人所舉之證據與所指之證明方法，尚不足以證明被告確有製造改造手槍及子彈之犯行。至被告之辯解，雖未有積極證據足堪佐證，惟被告否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據，即遽為不利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈等罪之犯行，揆諸前開規定與說明，被告此部分之犯罪尚屬不能證明。惟公訴人既認此部分製造槍、彈之行為，與被告前揭未經許可持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之有罪部分，具有高度行為吸收低度行為之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
⒏至扣案之玩具金屬槍管4支、槍管設計圖2張及如附表所示
之銅條與工具，被告既否認為其所有，且其被訴涉犯製造槍、彈罪嫌部分，既無法證明，則上開扣案物即非係供前揭犯罪所用之物，又非違禁物，自均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、第42條第3項前段、（修正前）第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中華民國97年1月10日
刑事第四庭審判長法官陳弘能
法官曾宗欽法官劉正偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；上訴書狀應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官王希文中華民國97年1月17日附表：
┌──┬─────┬───┬──┬─────┬───┐│編號│物品名稱│數量│編號│物品名稱│數量│├──┼─────┼───┼──┼─────┼───┤│1│銅條│15條│2│砂輪機│1具│├──┼─────┼───┼──┼─────┼───┤│3│電鑽│3具│4│固定鉗│2具│├──┼─────┼───┼──┼─────┼───┤│5│游標尺│1支│6│切管器│1支│├──┼─────┼───┼──┼─────┼───┤│7│研磨鑽頭│1批│8│六角扳手│7支│├──┼─────┼───┼──┼─────┼───┤│9│鑽頭│27支│10│銼刀│3支│├──┼─────┼───┼──┼─────┼───┤│11│老虎鉗│1支│12│尖嘴鉗│1支│├──┼─────┼───┼──┼─────┼───┤│13│萬用鉗│2支│14│十字起子│1支│├──┼─────┼───┼──┼─────┼───┤│15│一子起子│2支│16│斜嘴鉗│1支│└──┴─────┴───┴──┴─────┴───┘附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項