臺灣高等法院108年度上訴字第4081號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第4081號刑事判決

裁判日期：民國109年03月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第4081號上訴人即被告 洪志偉 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第1386號，中華民國108年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第773號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪志偉於民國95年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣執行期滿6月以上，其成效經評定為合格，無繼續強制戒治之必要，於96年11月12日執行完畢，並由臺灣新北地方檢察署(下稱新北地檢署)檢察官以96年度戒毒偵字第545號為不起訴處分確定；復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之100年間起，因施用毒品案件，經同法院以100年度訴字第2917號、101年度訴字第853號、101年度訴字第959號判決，分別判處有期徒刑7月、7月、9月確定。另因竊盜及搶奪等案件，分別經臺灣士林地方法院以101年度審易字第1127號判決判處有期徒刑10月確定、經臺灣板橋地方法院以101年度訴字第1284號判決判處應執行有期徒刑3年確定。上開案件嗣經臺灣板橋地方法院以101年度聲字第5461號裁定定其應執行有期徒刑5年4月確定，於106年5月29日縮短刑期執行完畢出監。
二、詎其仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品之犯意，於108年1月9日18時許，在新北市○○區○○街00號5樓住處內，以將第一級毒品海洛因加水稀釋放入針筒並注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於翌（10）日22時40分許，在新北市三重區中華路76巷底，因形跡可疑為警攔查，當場扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.1195公克、驗餘淨重0.1171公克），並經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡及可待因陽性反應。
三、案經新北市政府警察局三重分局(下稱三重分局)報告新北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院107年度台非字第101號、96年度台非字第236號判決意旨、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查上訴人即被告洪志偉（下簡稱被告）前因施用毒品案件，經原法院以95年度毒聲字第1669號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再經原法院以96年度毒聲字第321號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年11月12日因停止戒治處分出所，並經新北地檢署檢察官以96年度戒毒偵字第545號為不起訴處分確定。復於前揭強制戒治執行完畢後5年內，因施用毒品案件經原法院以100年度訴字第2917號、101年度訴字第853號、101年度訴字第959號判決，分別判處有期徒刑7月、7月、9月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第29至75頁），是被告於強制戒治執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，應予追訴處罰。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5分別定有明文。本判決下列所引供述證據，經本院於審判程序提示予檢察官、被告均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第102頁至第110頁）。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、被告上訴意旨略以：伊係於事實欄二所述時、地，遭警無理攔查，非但未依正當程序先確認伊身分，即直接命伊交出毒品，且不理會伊否認攜有違禁品，竟自行搜索其身體、衣物達30分鐘，於無所得後，竟勒住伊脖子壓制在地，又以手銬銬住壓緊，不理會伊哀號，仍繼續命伊交出毒品。嗣支援警力十多名陸續到達現場，始在距伊十多公尺外機車旁搜出第一級毒品海洛因，此時伊已遭限制行動自由達一個多小時，則遭扣押之上開毒品，係經警違法搜索而得云云。惟按警察有依法協助偵查犯罪，執行搜索、扣押、拘提、逮捕之職權，警察法第9條第3、4款定有明文。又警察於公共場所或合法進入之場所，得對於合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者，查證其身分。警察依前條規定，為查證人民身分，得攔停人、車、船及其他交通工具。警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具，此觀警察職權行使法第6條第1項第1款、第7條第1項第1款及第8條第1項前段及第2項後段規定即明。次按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。因持有兇器、贓物或其他物件顯可疑為犯罪人者，以現行犯論，刑事訴訟法第88條第1、2項及第3項第2款定有明文。又司法警察偵查犯罪，有事實足認為犯罪嫌疑重大，經被盤查而逃逸，而情況急迫者，得逕行拘提之。司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。抗拒搜索者，得用強制力搜索之。但不得逾必要之程度，此觀同法第88條之1第1項第3款、第130條、第132條規定即明。經查：
㈠證人即當時在場執行勤務之警員 趙立人 到庭具結證稱：「我
們在中華路76巷底看到被告就跟他盤查，因為他是我們轄區的毒品人口，他是騎機車，他機車上面有防風手套，我們問他有沒有攜帶違禁物，他猶豫一回兒，然後就比防風手套，我們要過去查看，他就想逃離現場，…，所以我們壓制他。…那時候我們是兩個人，他要逃離的時候，他往我們中間撞開。…剛開始我看防風手套裡的時候，有看到小小白白的東西，但是因為事情太緊急，所以我們先壓制他，等到支援來後才拿出來。…是第一級毒品海洛因」。從盤查被告到帶回派出所「頂多5到10分鐘」，「時間太久，密錄器檔案已經刪除」等語明確（見本院卷第102至104頁）。
㈡證人與被告對質時，被告對於伊當時是騎自己的機車，毒品
是在防風手套裡面查獲，及有從兩名警員中間跑離的動作等情並不爭執。又經本院命被告與趙立人對質，被告稱「當時我沒有被搜到毒品，我也沒有做違法的事情，我就是不同意他們搜索，他們一直搜索，我就不要搜索所以一直推。（照證人講法在推的時候還沒有搜索？）證人答：是。被告答：那時候已經搜索了，這邊摸那邊摸。我就把口袋翻給他，說沒有啊，警員叫我把另一邊口袋也翻給他看，我說也沒有啊。（推開之前，那時候還沒有開始搜索？）證人答：是。…檢察官問：證人剛才講的時候，他還沒有逃離之前，你就看到防風手套裡有白白的東西，然後是他衝撞的時候才請求支援？證人答：是，因為沒有辦法控制他。」等語（見本院卷第104至106頁）。足徵警員攔下被告盤查後，被告示意，並已在其機車防風手套目視發現白色物品，核屬有事實足認為犯罪嫌疑重大，顯可疑為犯罪人之準現行犯，而被告猶企圖撞開警員從中逃逸時，始依法逮捕、逕行拘提，並實施附帶搜索，又以被告抗拒，而依法施以必要之強制力，同時呼叫支援。衡情自攔檢始，至支援警力由機車防風手套取出海洛因，確認被告持有第一級毒品時止，所費時間即使長於5至10分鐘，應不至於到30分鐘或1小時，支援警力亦無達至十多人之可能，故被告此部分主張並不可採。
㈢被告復辯稱：警察盤查時，並未先行確認伊身分，就直接認
定伊身上有毒品，有違常理云云。對此前開證人趙立人證稱：「他騎機車，我們可以從機車查年籍資料，我們問年籍資料是否正確就好」等語，而被告亦對於證人趙立人之證述表示無意見（見本院卷第106至107頁）。亦足認警員見被告形跡可疑而攔查時，已由機車車牌號碼查悉被告年籍等資料，自毋庸再命其提出身分證件比對確認。
㈣被告雖於本院指稱：案發當天被壓制時，伊胸口、右上背有
受傷，因為警員將伊手往後折云云（見本院卷第109頁），然亦坦承伊當天沒有驗傷（見同前卷第108頁）。而其警詢第1次筆錄，係載稱伊遭警方以強制力壓制及逮捕時，身體並無受傷（見毒偵卷第7頁），且於本院供稱伊於警詢、偵查及原審中所言均實在（見本院卷第108頁）。衡諸被告為準現行犯，業如前述，是警方用強制力加以逮捕拘提，並因此於逮捕壓制過程中使被告右手反折讓其無法反抗或脫逃，雖令被告胸口及右上背感覺不適，但並無證據證明已致其成傷，且確實達到限制被告行動避免逃逸之效果，應屬合理之作為而未逾必要之程度。
㈤綜上，足認本件被告因形跡可疑經警攔停時，警員已由機車
車牌號碼查悉被告年籍身分，復因被告係轄區毒品人口，警員盤查時順口詢問有無攜帶違禁物，被告猶豫後比了下機車防風手套，證人從防風手套內看到小小白白的東西後，被告企圖撞開兩名警員從中逃逸，此舉顯足使人疑其為犯罪人，警員乃依法施以必要之強制力逮捕，並逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，且呼叫支援。嗣由支援警力依被告所供，於其所騎乘之797-JCQ號普通重型機車左把手防風手套內，尋獲上述系爭扣案第一級毒品海洛因1包。堪認本件扣案之系爭第一級毒品海洛因，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，具有證據能力，合先敘明。
四、至其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦均非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見毒偵卷第5頁背面至第7頁、第37頁，原審卷第88、95、96頁，本院卷第109頁），且其為警所採集尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈可待因、嗎啡陽性反應乙節，亦有該公司2019年1月25日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：C0000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編對照表各1份附卷可稽（見毒偵卷第41、15頁），並有海洛因1包（總淨重0.1195公克，驗餘總淨重0.1171公克）扣案可資佐證。又上開毒品經送鑑定後，確實含有海洛因成分乙節，復有臺北榮民總醫院108年3月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見毒偵卷第44頁）在卷可按，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第
一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。㈡被告前有如事實欄一所載之科刑及執行紀錄，有本院被告前
案紀錄表存卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；考量被告上開構成累犯之犯罪紀錄，與本案犯行之罪名、犯罪類型大致相同，甫於前案入監執行完畢1年餘又再犯本案，足見被告對刑罰之反應力薄弱，認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢次按犯第十條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共
犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。查被告上訴意旨略以：伊於三重分局厚德派出所向員警 陳盈志 供出上游毒品來源，業經檢察官指揮查獲；並於本院供稱：其上游係謝玉玲，是在發生這件事情的時候就去跟三重分局講了。謝玉玲現在在裡面，是謝玉玲賣給伊，有拿LINE給厚德派出所云云。然經本院調閱並提示謝玉玲之前科紀錄表，其上僅有施用毒品案件之記錄，並無販賣或轉讓之偵查案號，被告始承認：伊係於另案上訴之偵查中，向三重分局厚德派出所員警陳盈志供出謝玉玲，但檢察官說證據不足，伊於另案一審也有主張。伊這件就是從謝玉玲家下來，但是她不會承認等語（見本院卷第107頁）。堪認本案尚不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。至警員攔下被告盤查後，被告雖曾示意在其機車防風手套內有白色物品，惟旋即撞開兩名警員從中逃逸，是被告亦不宜依刑法第62條前段自首規定減輕其刑。
三、原審以被告上開犯行事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，復以行為人之責任為基礎，審酌被告施用第一級毒品行為對於自身危害程度非輕，對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，且其經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後仍未能把握機會戒除施用毒品之惡習，又多次因案件經法院判刑確定，並再犯本件施用毒品犯行，顯見其對毒品有相當依賴性，自我克制能力薄弱，惟其施用毒品本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，且犯後已坦承犯行，態度良好，兼衡其個人戶籍資料查詢結果註記為國中畢業之智識程度、和太太、姐姐、爸爸住，沒有小孩，現在是受僱貼磁磚，家裡經濟狀況不佳等生活狀況暨其素行、犯罪動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑9月，並說明後述之沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當。被告上訴主張違法搜索，並請求依法減輕其刑等，均無理由，應予駁回。
四、沒收扣案之白色粉末1包【淨重0.1195公克（原判決誤載為0.2571公克，應予更正），取樣0.0024公克鑑定，驗餘淨重0.1171公克】，經送驗後檢出第一級毒品海洛因成分，此有臺北榮民總醫院108年3月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可考（見毒偵卷第44頁），而上開扣案毒品為被告本案施用所剩餘等情，亦據被告於警詢、偵查及原審審理時供承在卷（見毒偵卷第6頁背面、第37頁，原審卷第88頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬；而直接用以盛裝上揭毒品之包裝袋1只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併同宣告沒收銷燬；至鑑定用罄之部分，業已滅失，不另宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國109年3月17日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周彧亘中華民國109年3月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。