臺灣高等法院高雄分院101年度侵上訴字第112號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年侵上訴字第112號刑事判決

裁判日期：民國101年08月21日

裁判案由：家暴妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度侵上訴字第112號上訴人即被告0000-0000.指定辯護人 郭季榮 律師（義務辯護）上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院100年度侵訴字第170號中華民國101年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第12428號、第26
161號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號2至15有罪部分暨其應執行刑均撤銷。
0000-000000B被訴附表一編號2至15所示強制性交部分，均無罪。
其他上訴駁回。
前開上訴駁回部分（即成年人故意對少年犯強制性交罪，共貳罪，各處有期徒刑參年陸月），應執行有期徒刑伍年。
事實
一、代號0000-000000B男子（下稱Ｂ男）係代號0000-000000女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）母親即代號0000-000000A（姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）同居之男友，渠等共同居住在高雄市○○區○○街○○號（地址詳卷），彼此間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之現有同居關係之家庭成員。Ｂ男明知甲女為00年0月生，竟基於對14歲以上未滿18歲之少女強制性交之犯意，分別於附表一編號1、16所示之時間，在上開住處Ｂ男之房間內，以雙腳曾遭燙傷欲由甲女幫其按摩等藉口為由，叫甲女進入其房間，並利用房間無人之際，違反甲女之意願，以附表一編號1、16所示之方式，對甲女強制性交得逞共2次。嗣於100年2月24日，經甲女告知學校老師，始經警循線查知上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第15
9條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。查本件證人甲女於警詢中之陳述，被告及其辯護人爭執證人甲女於警詢中之陳述不具證據能力，且甲女於警詢中之陳述與其於原審審理中證述之內容大致相符，是甲女於警詢中之陳述即無證據能力，惟仍可作為糾彈證據使用。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查，證人甲女未滿16歲，依據刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，不得令其具結，其於檢察官偵訊時所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，且其已經原審傳訊到庭行交互詰問，被告詰問權已獲保障，是其於偵查中之證詞自有證據能力。
三、又按「測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定。惟實務上，送鑑單位依同法第208條第1項規定，囑託機關為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以機關名義函覆原送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。而機關之鑑定報告，並不當然具有證據能力，必其形式上符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件。即難謂無證據能力」（最高法院98年度臺上字第2345號、第4460號判決意旨參照）。本件被告Ｂ男於偵查時表示願意測謊（偵卷第5頁），並由檢察官將被告送請法務部調查局測謊，由經良好專業訓練與相當經驗之測謊員對被告實施測謊。且其測謊儀器為：美國拉法葉儀器公司製造型號761-98GA。測試方法：控制問題法、混合問題法。測謊鑑定程序為：經由「測前會談」，完成受測者同意測試書面簽署（受測者有隨時中止測試權利）、身心狀況觀察詢問、受測者對案情供述意見詢問、測試問題解說、測試儀器解說及其他應注意事項。再為「實際測試」。並請受測者於測謊反應圖譜上簽名。另被告於整個測試過程其身體及精神狀況良好等各情，有法務部調查局100年7月28日調科參字第10000430910號測謊報告書、測謊鑑定過程參考資料1份（偵卷第10頁、證物袋）在卷足按。是該測謊報告形式上查無不符測謊基本要件之情形，自應認有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查，本案除上開所述之外所引用之其餘證據（詳如後述），其中屬傳聞證據部分，被告、辯護人及檢察官均同意引為證據（本院卷第34頁），本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，認以之為證據應屬適當，均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告Ｂ男（下稱被告）矢口否認前揭強制性交犯行，辯稱：我從未以手指插入甲女的性器官內，我的雙腳於9歲時遭燒傷，領有中度肢障殘障手冊，我下班回家洗完澡後，有時會要甲女幫我按摩腳。至於甲女陰道舊傷，據Ａ女陳述，是甲女小時候騎腳踏車撞到，下體流血，可能是這樣造成的。另甲女常常蹺家、說謊，我因此會打她、罵她，可能造成她不愉快而誣陷我云云。經查：
㈠被告Ｂ男係甲女母親即Ａ女之同居男友，渠等共同居住在前
開小港區住處，且被告Ｂ男患有中度肢障，有被告Ｂ男、甲女、Ａ女之真實姓名對照表、被告Ｂ男之中華民國身心障礙手冊（見偵卷證物袋）、小港區住處現場照片6張（警卷第
10頁）等附卷可稽。㈡被告Ｂ男確有於附表一編號1、16所示時、地對甲女性交之
事實，已據甲女於偵查及原審審理中證述詳明，其於偵查中證稱：被告有性侵害我，第一次是於99年9月23日晚上10時許，在被告房間內，被告將我的衣服脫光，我有反抗，被告沒有打我，被告摸我的胸部、下體，他要用生殖器插入我的下體，但因為插不進去，就改用右手食指插入我的下體，並在我下體內擺動。第二次的時間我不記得了。最後一次是於
100年1月24日晚上10時許，在被告房間，性侵害的情形與第一次相同。我只記得被告性侵我很多次，但時間我記不起來了，…被告對我性侵害，是先支開我最小的弟弟，或我媽媽出去買東西，剩下我與被告在房間時性侵我，每次時間約半小時。被告與我媽媽並沒有結婚，他們約在我讀國小3年級時在一起的。我有想要向家人或老師講這件事，但我實在說不出口，我並沒有寫日記或畫畫將我的遭遇表示出來。我以前有男朋友，但我男朋友從來沒有用手指或性器官插入我的下體等語（他字卷第17至20頁）。又甲女於原審審理時證述：我有被「爸爸」即在庭的被告性侵害，是在被告的房間，被告將我的褲子、內褲脫掉，然後用手指插進我的下體，被告性侵我時並沒有人看見；我於警詢及偵訊中所述都是實在，…（妳之前於警詢及偵訊中稱「第一次是在99年9月23日晚上10時」，是否如此？）是。（妳之前於警詢及偵訊中稱「最後一次是在100年1月24日晚上10時」，是否如此？）是。…被告叫我幫忙按摩腳的時間約晚上9、10點，從未在晚上6點，地點在客廳或房間。又被告是以要我幫他「搓腳」（台語）為由，叫我進去他房間，媽媽有時會出去買消夜，被告是利用媽媽出去時性侵我；被告性侵時，我有說「我不要」，被告則回應「沒關係」，並被告在摸我或以手指插入我下體時，我是把身體縮起來，然後把他的手推開，但被告仍會繼續性侵之行為。我幫被告按摩腳而遭被告性侵之後，我因怕被告生氣、怕他打我，所以後來還是進去被告房間。該住處有三個房間，家中共有8人，有被告、媽媽、阿公、阿嬤、姑姑、兩個弟弟和我，被告、媽媽及小弟弟住在一個房間，我與大弟弟住在一間，姑姑很少回來，阿公、阿嬤住一間。…之前我有不乖、調皮時，被告會拿棍子打我的屁股和頭，並我曾經翹家，次數我忘記了，翹家在外過夜一次，翹家的原因是因遭性侵害，壓力太大等語（原審二卷第19至32頁）等語。以當時甲女年僅14、15歲國中學生之單純經歷，均能詳細而為陳述整個性侵過程，並就重要事項前後所述大致相符，足認甲女係本於親身經歷等事實之可信度甚高；又甲女僅於不乖、調皮時，偶遭被告責罰、打罵等管教處罰，並被告Ｂ男亦陳稱：因甲女說謊才會打、罵她（原審二卷第104頁）等語，是甲女與被告間之關係，尚未因管教而達於交惡之程度；何況甲女於偵查中均明確表示「我不要對Ｂ男提出妨害性自主告訴」等語（偵一卷第14頁），顯見甲女並不樂見Ｂ男身陷囹圄，並無誣陷Ｂ男之動機；且以甲女之年紀及邊緣性智力程度（詳如後述鑑定報告）之心慮，應無自行虛構事實，以為誣陷被告之理；是甲女前開指證被告Ｂ男於附表一編號1、16所示時、地對甲女強制性交一節，應堪採信。
㈢又甲女經醫院檢查結果，其陰部有破裂舊撕裂傷0.1公分，
有高雄市立小港醫院（下稱小港醫院）100年2月25日受理疑似性侵害事件驗傷診書1紙（原審一卷12頁）可按。且佐以被告Ｂ男經檢察官送測謊鑑定結果，就「Ｂ男稱其未將生殖器摩擦女兒的下體，亦未用手指插入女兒的下體」之陳述，呈情緒波動之反應，研判有說謊，有前開法務部調查局10
0年7月28日調科參字第10000430910號測謊報告書1紙在卷可稽（偵卷第10頁）；被告對於上述問題，經測謊鑑定結果，既研判有說謊，則此鑑定結果可執為甲女上開指述被告強制性交犯行之補強證據，而為不利於被告之認定。由此，益徵被告Ｂ男隱藏事實真象，以不實之辯詞推諉卸責，是被告Ｂ男確有以手指插入甲女下體之方式，而為附表一編號1、16性侵害甲女之行為自明。
㈣再參以，「甲女之母（即Ａ女）與甲女個案親子關係疏離，
其母較為疼愛案弟們，平日與甲女互動多用責罵方式，甲女會刻意閃躲或用沉默來回應其母。經醫院鑑定，甲女為輕度智能障礙者，自我保護功能薄弱，在司法陪同過程中，甲女對於出庭乙事非常焦慮及擔心，其聽到案母及案外婆、案阿姨對自己不利的說詞時，非常難過，離開法庭後甲女因此難過並哭泣、氣憤被告不承認犯行，需再進一步評估其是否有創傷壓力症狀群反應」，有高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心101年2月7日高市家防性密字第1017009120
0號函暨所附個案輔導摘要1份（見證物袋）可按。且經原審將甲女送請「創傷壓力症候群反應」鑑定結果：【一、門診鑑定：⒈甲女為中等身材之年輕女性，會談剛開始時甲女情緒顯得有些焦慮及防衛，但之後情緒平穩，有社交性笑容，會談中行為舉止合宜，可以清楚的、切題的回答當時的狀況與鑑定人員的詢問，清楚描述事件經過，且內容與法院卷宗相同，故推測其記憶並無問題，言語流暢，發音清晰且音量適中，其思考流暢與邏輯性亦可。⒉綜觀甲女對事件發生當時的反應，出現再次經歷、逃避、情感麻木及持續警覺性增加等創傷後壓力症候群的症狀，症狀也持續了「很久」，加上甲女於100年7月1日門診紀錄也提到相關的PTSD之症狀，當時醫師也懷疑甲女有PTSD，因此推估案發當時應已達「創傷後壓力疾患（PTSD）」的臨床診斷，惟目前的情況，顯示甲女應已復原，並無PTSD相關症狀，也無明顯憂鬱或焦慮之情況。二、臨床心理衡鑑：⒈甲女目前的整體智能表現落在平均值二個標準差之程度範圍（總智商為69），由於甲女生活自理無礙，在測驗中表現較差的都是與學業成就有關的分測驗，而甲女自陳學業表現不佳，故推測測驗結果有低估之嫌。⒉甲女雖自陳因此性侵害事件有強烈程度的受創傷的感覺，創傷症候群表現亦為強烈，會談過程發現甲女因此事件導致有被家人遺棄及背叛感覺，每次出庭都須面對此壓力，整體情緒常會被再度挑起，創傷經驗會再度重現。三、鑑定結果：⒈甲女智能應屬於邊緣性智力程度，而其描述整個事件的過程有一定程度的一致性，依照其能力和事件的狀況，甲女所陳述的內容應具有可信性。⒉由門診鑑定資料所述，加上心理衡鑑的結果，顯示Ａ女當時應已達「創傷後壓力疾患（PTSD）」的臨床診斷】，有高雄市立凱旋醫院101年5月8日精神鑑定書1份（原審二卷第67至77頁）可稽。
並與上開理由一之㈡、㈢各節相互印證以觀，足徵甲女上開證述為屬實情，其確有遭被告以前開方式性侵害甚明。
㈤辯護人雖以：甲女證述遭性侵時間、次數及地點，前後不一
，或以不記得為陳述；且就被告受傷期間，是否有性侵行為，或以日期不太記得、或不確定來陳述。又就性侵情節，甲女先後指述亦有出入，即先稱被告乘母親睡覺時性侵她，審判中則稱係乘其母外出買消夜時對其性侵的。再就性侵時間、有無其他人在場之客觀情事，亦有所出入，故尚不得以甲女片面之指述，即認被告有性侵之事實云云。惟按「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信」（最高法院74年台上字第1599號判決要旨參照）。查，甲女僅為14、15歲年紀，並其智能係屬於邊緣性智力程度，遭已共同生活多年之「爸爸」性侵害，其身心受有相當程度之創傷；復本件進入司法偵查、審判程序後，甲女母親及家人對甲女係處於不支持態度。準上而論，以甲女「邊緣性智力程度」之記憶，就長達數月之性侵害，身心受到強大傷害，並已事隔約
1年之情事，是其口語表達能力及對事件細節記憶均有限，故苛求其應分別、記憶清晰，而完整描述事件發生細節，乃屬強人所難；且甲女因本件指訴，遭受母親及家人諸多不諒解，是甲女之幼小心靈，就應陳述完整之事實而使被告受到法律懲罰、或糢糊其事，使被告得以脫身，以能再度獲得最親之家人的關愛？產生極大矛盾，故於相關問題回答時，以「不記得」、「不知道」、或沈默不答等方式來表現。況就本件被告Ｂ男確有於附表一編號1、16所示時、地對甲女性交之基本事實之陳述，甲女係始終如一，是尚不得以細節略有出入，或以不記得等言詞回答，即認甲女之證詞全盤不可採信。
㈥證人即甲女母親Ａ女於原審審理時證稱：甲女在國小時騎腳
踏車，因坐墊的部分掉下來，她直接坐下去而撞到受傷，是皮外傷而已，我認為應該沒有什麼事，就沒有帶她去就醫。於100年12月之前，我並無工作，都是在家，被告是家中經濟來源；平常晚上被告很少要我去買消夜。甲女在案發後，並未親口向我表示遭到被告性侵，是接到老師的電話，我才知道。…甲女指述被告對她性侵害，我覺得甲女講話顛顛倒倒、指述不實，且甲女有時候很會騙人。被告有時要甲女幫忙按摩，是在我與被告的房間內，但我都會在旁邊等語（原審二卷第34至41頁）。縱依Ａ女所述甲女小時候受傷之情節，僅是皮外傷而已，Ａ女認為應該沒有什麼事，就沒有帶甲女去就醫，衡情應無所謂造成甲女陰部受有「破裂撕裂傷0.
1公分」之情事；至於Ａ女覺得甲女講話顛顛倒倒，指述被告對她性侵害一節不實在云云，僅是Ａ女「覺得」之個人推測之詞，且與上開各節所述不符，均不足採為有利被告之認定。證人即甲女弟弟代號0000-000000E於本院證稱：「（你爸爸被甲女指控性侵害，你知道嗎？）從頭到尾都不知道。（你何時才知道的？）上個禮拜，兩天前。（你怎麼會知道？）聽姐姐說的。（你怎麼知道他被性侵害？）他有打電話回來跟我講的，他說他被性侵害，他只跟我講這樣。被誰性侵害他沒有說。（姐姐告知你被性侵害時，有沒有講其他的事情？）都沒有講。（有沒有講說要陷害誰？有沒有講說要蓄意陷害爸爸？）沒有」等語（本院卷第57至58頁），顯與被告Ｂ男所辯「甲女告知弟弟蓄意陷害其強制性交」一節不合，證人0000-000000E之證言亦無足採為有利被告之認定。
㈦被告、辯護人又稱：不能以甲女單一之指訴遽入人罪云云；
然按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以做此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。而認定事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。本件犯罪事實之認定，本院除採認甲女之指訴外，尚審酌被告之辯詞及卷內全部卷證資料及客觀情狀，予以綜合觀察而為判斷，已如前述，並非僅以甲女一己之指訴，為論罪之唯一憑據，並予敘明。㈧綜上所述，被告於附表一編號1、16所示時、地，以幫忙按
摩雙腳為由，叫甲女進入被告房間，並利用房間無人之際，違反甲女之意願，以附表一編號1、16所示之方式，對甲女強制性交得逞共2次犯行，均堪認定。本件事證明確，被告上開犯行，均應依法論科。
二、查被告行為後，兒童及少年福利法已於100年11月30日修正公布，名稱修正為兒童及少年福利與權益保障法，原兒童及少年福利法第70條第1項移列為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，並自公布日施行。該條僅屬法律名稱及條次修正，條文內容並未修正，自毋庸為新舊法比較。另按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段（原兒童及少年福利法第70條第1項前段）所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質，而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院99年度臺上字第1128號、96年度臺上字第3466號判決意旨參照）。依上述判決意旨，於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段修正施行後，對於成年人故意對少年犯罪者為有罪判決時，應依該條文之規定加重其刑，成為另一獨立之罪，並於主文中諭知該獨立罪名及其構成要件。
三、按性交者，謂非基於正當目的所為以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。刑法第10條第5項著有明文。被告以其手指插入甲女性器之行為，依上開刑法第10條第5項規定，所為之行為即屬刑法上之性交行為。又按『刑法第221條及同法第224條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交或猥褻之行為者，為構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由者，即合於「違反其意願」之要件』（最高法院97年度台上字第5814號判決要旨參照）；『刑法第221條第1項對於強制性交手段，係列舉「強暴、脅迫、恐嚇、催眠或其他違反其意願之方法」，須排除「強暴」、「脅迫」、「恐嚇」、「催眠」之違反其意願之方法外，始有「其他違反其意願之方法」之適用…』（最高法院98年度臺上字第1851號判決要旨參照）。查，依甲女前所述遭性侵情節，甲女向被告表示「不要」，且縮起自己身體，而被告則稱「沒關係」，繼續其性侵行為，是被告確係違反甲女意願而為性交行為，而尚未達「強暴」、「脅迫」、「恐嚇」、「催眠」等，使甲女不能抗拒之程度，但仍具有妨害甲女之自由意志，違反甲女之意願而仍執意為之。
四、核被告所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（原兒童及少年福利法第70條第1項）、刑法第
221條第1項之成年人對少年犯強制性交罪。按家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，即屬「家庭暴力」；所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪者。家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。本件被告與甲女於附表一編號1、16所述時間即共同生活在該小港區住處，具有家庭暴力防治法第
3條第2款所定之現有同居關係之家庭成員，被告對甲女實施前揭犯罪行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於該等犯行並無罰則規定，自應依成年人對少年犯強制性交罪，予以論科。又被告係61年5月生，於行為當時為已年滿20歲之成年人，而甲女為85年5月生，於本件行為時為14歲以上未滿18歲之少年，仍故意對甲女為前揭強制性交犯行，爰依兒童及少年福利與權益保障法第112條（原兒童及少年福利法第70條第1項）規定加重其刑。又按，接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理而言。而刑法95年7月1日修正施行前之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，侵害數法益或侵害同一法益，觸犯同一性質之數罪名，與接續犯並不相同。刑法修正刪除連續犯之規定，關於犯罪行為罪數之計算，其修正理由內，固說明可以朝接續犯之概念予以發展等語，但實際上仍以適度為宜，否則勢將破壞刑法體系，反悖修法導正包括一罪適用過於浮濫之原意。是接續犯自其行為之延續性觀察，固存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。而妨害性自主罪所保護之法益係個人之性自主權及身體控制權，通常以行為人對個別被害人性交或猥褻完畢，作為犯罪次數之計算，其區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像經年累月之長期、多次對被害人之性交或猥褻行為，可以符合接續犯之行為概念。從而修正前連續犯之數行為，在修法後，若不問其行為歷程如何，一概評價為包括一罪之接續犯，即有法則適用不當之違誤（最高法院100年度臺上字第2113號判決意旨參酌）。本件被告對甲女所為成年人對少年犯強制性交犯行，並非一次行為所為，兩次間隔4個多月，顯係犯意各別，復非於同一或密切接近時、地實行，其兩次所為犯罪行為均具有獨立性，揆諸前開判決意旨，殊難以包括一罪之接續犯評價之。是被告所犯如附表一編號1、16所示之2次成年人對少年犯強制性交罪，犯意各別，且犯行係可分之數行為，係屬數罪，應予分論併罰。
五、原判決就被告附表一編號1、16所示之2次成年人對少年犯強制性交犯行部分，適用兒童及少年福利與權益保障法第11
2條第1項（原兒童及少年福利法第70條第1項前段），刑法第221條第1項之規定，審酌被告雖未與Ａ女結婚，然已與甲女共同生活7、8年之久，為甲女事實上之繼父，竟不思保護、照顧甲女，亦不知自重，為逞一己性慾，利用甲女年幼不敢張揚，罔顧甲女心理人格發展及心靈感受性侵甲女，所為敗壞倫常及社會風紀，並造成甲女一輩子難以抹滅之創傷、陰影，損及甲女對於兩性關係及家庭觀念之認知，斲傷身心至鉅，惡性實屬重大，犯罪後未見任何悔改之情，及其犯罪之手段等一切情狀，分別量處有期徒刑3年6月。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。另就上訴駁回上開二罪所處之刑，並定其應執行刑為有期徒刑5年。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告Ｂ男另基於強制性交之犯意，分別於附表一編號2至15所示之時間及地點，違反甲女之意願，以手指插入甲女陰道內，強制性交得逞。因認此部分亦涉犯刑法第221條第1項強制性交（蒞庭檢察官當庭更正請依數罪併罰論處，原審二卷第105頁）罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第
154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號、76年台上字第4986號參照）。次按，以犯罪之被害人之指訴之目的無非冀使被告受刑事追訴與處罰，其本質上即與被告處於絕對相反之立場，是其為達指訴之目的，就被害經過所為供述內容，難免渲染、誇大，未必完全真實，本即有虛偽陳述之危險，是被害人以其所體驗之被害事實所為之陳述，雖不失為法定證據方法之一種，然縱令其以證人地位具結而為指證、陳述，其指述之證據價值仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述薄弱，苟非另有其他證據佐證，自不能遽採為判決之唯一證據。再按，被害人就被害事實之指述，除須無瑕疵可指外，尚須就其他方面調查認與事實相符，始得採為論罪科刑之依據，非謂就被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據；又被害人之指述若有瑕疵，則在未究明實情前，自不得遽採為論罪科刑之根據，而所謂無瑕疵，乃係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，仍應調查其他補強證據，以增強或擔保被害人陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑，亦即須綜合一切證據之積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無另為其他合理原因之假設而言，始得據為有罪之認定。最高法院著有61年台上字第3099號、52年台上字第1300號判例、94年度台上字第3326號、95年度台上字第6017號、第6358號、第6464號等判決意旨可資參照。故被害人縱立於證人地位結證，且其指證、陳述內容前後一致無矛盾，亦無瑕疵可指，仍不得逕以之作為有罪判決之唯一證據，尚應調查其他證據，以察其所述是否與事實相符，亦即仍須有補強證據，藉以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據，藉以防範被害人為虛偽之指訴構陷被告入罪。而所謂補強證據，係指除被害人陳述本身之外，其他足以證明該陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，雖非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，然亦需得以佐證被害人所見所聞之犯罪事實非屬虛構，且能予保障所供述事實之真實性，又所謂得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告犯罪之實行，但以此項證據與被害人之指述相互利用、綜合判斷，足以使犯罪事實獲得確信者，始屬補強證據。從而，若被害人之指訴與事實有出入，且無補強證據時，自應認其指訴之犯罪事實欠缺證據證明，而為被告無罪之判決。
三、公訴人認被告Ｂ男另涉犯如附表一編號2至15所示計14次強制性交罪嫌，無非係以證人甲女之證詞、甲女之驗傷診斷書、測謊報告書等資為論據。訊據被告Ｂ男堅決否認附表一編號2至15所示犯行，辯稱：我常帶同Ａ女、甲女等人於星期
六、日，到嘉義大林找Ａ女的姐姐、或到臺北三重找Ａ女的媽媽，故不可能於星期六、日性侵甲女等語。經查：
㈠甲女就被告Ｂ男對其強制性交之次數、時間、地點，除了第
一次即附表一編號1及最後一次即附表一編號16，證人甲女自警訊、偵查及原審指述始終如一，且詳盡明確，堪以採信，並有補強證據可佐，已如前述之外。針對附表一編號2至15所示計14次強制性交罪嫌部分，證人甲女於警訊陳稱：「我爸爸性侵害我很多次，每星期六、日2次，平時1次，於99年9月23日22時許開始至於100年01月24日22時許止，99年09月23日至30日共計9次，99年10月01日至31日共計43次、99年11月01至30日共38次、99年12月01至31日共計39次、
100年01月01至24日共計32次，總計161次」、「性侵害地點在爸爸的房間內」等語（警卷第6頁背面）；其於偵查中證稱：「第二次時間我不記得了，…我記得被告性侵害我很多次，但時間我記不起來了。我確定被告在99年9月23日到
100年1月24日之間每星期六、日，趁我母親睡覺時，對我性侵害。每星期六、日都是在我房間內性侵害我，其他時間在被告房間。…警詢說161次那不是我算的，我不會算數，應該不會有這麼多次，我也不知道哪一個月份是天天晚上都有」云云（偵查卷第15至16頁）；證人甲女於原審證稱：「（被告在誰的房間性侵妳？）爸爸（即被告）的房間。（都是在爸爸的房間嗎？）對。（被告是將手指插入妳的下體還是僅在下體外面觸摸？）有插進去。（這樣子的次數有幾次？）我忘記了。…（是否有跟父母一起去阿姨家？）有。…（妳稱「沒有」是指沒有在周六、周日帶妳到阿姨家還是不知道時間？）是不知道時間。（妳到阿姨家，是否有在平常的周六、周日去？）有，只是很少。…（被告是否會在假日時去嘉義、台北？）會。（被告性侵妳的時間有周一至周五，還有周末假日。妳之前於偵訊中稱「假日即周六、週日時是在妳房間，平時即周一至周五是在被告房間」，此部分與妳今日所述不同，究竟何者為真？）假日在我房間，周一至周五到被告的房間。（就妳所述，99年9月23日至被告腳受傷時即99年10月初，這段時間是每天還是每隔幾天對妳有性侵害的行為？）每一天。他受傷之後就沒有了。（是否指自99年9月23日至被告腳受傷之前，每天都有對妳性侵？）對。（自99年9月23日至被告腳受傷之前，是每天對妳性侵一次或一次以上？）周一到周五是一次，周六和周日是兩次。…（妳剛才稱在被告腳受傷期間都沒有對妳為性侵，被告是否又於99年12月中以後開始對妳有性侵之行為？）對。（妳剛才稱在被告腳受傷期間都沒有對妳為性侵，被告又於99年12月中以後開始對妳有性侵之行為，是否能記得確切的時間？）不記得」等語（原審二卷第19至32頁）；針對附表一編號2至15所示計14次即被告Ｂ男每星期六、日對甲女強制性交各1次部分，依甲女於警訊、偵查及原審證述內容可知，證人甲女對於被告Ｂ男對之強制性交之日期，除了第一次即附表一編號1及最後一次即附表一編號16，甲女指述始終如一，且詳盡明確之外，其餘日期均是推算得知，大約每個星期六、日，並非明確而絕無錯誤，合先敘明。有關強制性交之地點，係在「被告Ｂ男房間」？抑或「甲女房間」？證人甲女前後所述顯相齟齬；強制性交次數，係「每星期六、日
2次，平時1次，於99年9月23日22時許開始至於100年01月24日22時許止，總計161次」？或「記得被告性侵害我很多次，但時間我記不起來了。…警詢說161次那不是我算的，我不會算數，應該不會有這麼多次」？抑或「99年9月23日至被告腳受傷時即99年10月初，這段時間是每一天對甲女有性侵害的行為。他受傷之後就沒有了。（是否指自99年9月23日至被告腳受傷之前，每天都有對妳性侵？）對。…（妳剛才稱在被告腳受傷期間都沒有對妳為性侵，被告是否又於99年12月中以後開始對妳有性侵之行為？）對。（妳剛才稱在被告腳受傷期間都沒有對妳為性侵，被告又於99年12月中以後開始對妳有性侵之行為，是否能記得確切的時間？）不記得」？針對強制性交次數幾次、是否每一天對甲女強制性交、被告對甲女強制性交之確切時間是否記得？證人甲女前後所述不一，且顯相矛盾，自屬可議，不能單憑被害人甲女於警訊、偵查、原審審理時前後所述不一，且相矛盾之證言，而論以被告Ｂ男前述強制性交罪。
㈡證人即甲女母親Ａ女於原審審理時證稱：我常去三重我母親
家，有時候會帶甲女一起去，如甲女有去，我們都是周五晚上出門，周六住那邊，周日晚上7、8點回來高雄；並我們也會帶甲女到嘉義大林甲女的阿姨家，也都是周六、周日等語（原審二卷第35至36頁）等語。證人即甲女阿姨代號0000-000000C於原審審理時證稱：被告會帶同甲女到嘉義大林我的住處，大部分是周五的晚上就來，然後會過夜1、2晚，有時也會非假日來，每年都會來。於99年9月起至100年，被告也有帶甲女到嘉義大林，我媽媽也從三重下來，再帶我媽媽回三重，我們都是去玩，帶我媽媽出去走一走。甲女未曾向我表示遭被告性侵害乙事等語（原審二卷第42、43頁）。又證人即甲女外婆代號0000-000000D於原審審理時證述：
被告於99年10月至12月曾帶甲女到臺北三重我的住處來，我們就開車出去玩，因我在開店，星期日休息，周六下午就有空，所以他們是周六、日來比較多。他們沒有固定的時間來三重，若我有空，我會跟他們以電話聯絡，看是來臺北玩或我到南部玩。被告腳受傷期間，沒有到臺北三重住處來，是有一次我們到嘉義玩，被告後來有從嘉義帶我回臺北，並去看花展。於99年間，大部分都是我南下高雄，但被告會帶我回台北，然後被告等人就會自己南下高雄等語（原審二卷第44至45頁）。依據證人Ａ女、代號0000-000000C、代號0000-000000D上開證言顯示，被告Ｂ男及甲女於附表一編號2至15所示之星期六、日晚上，有前往臺北三重或嘉義在代號0000-000000C、代號0000-000000D住處過夜之可能。再者，證人甲女於原審亦證稱：「（是否有跟父母一起去阿姨家？）有。…（妳稱「沒有」是指沒有在周六、周日帶妳到阿姨家還是不知道時間？）是不知道時間。（妳到阿姨家，是否有在平常的周六、周日去？）有，只是很少。…（被告是否會在假日時去嘉義、台北？）會」（原審二卷第21至25頁），依證人甲女上開證言與證人Ａ女、代號0000-000000C、代號0000-000000D之證言比對觀之，更不能排除被告Ｂ男及甲女於附表一編號2至15所示之星期六、日晚上，有前往臺北三重或嘉義在代號0000-000000C、代號0000-000000D住處過夜之可能，被告Ｂ男豈有可能於附表一編號2至15所示之每一個星期之星期六、日晚上均對甲女為強制性交之行為！益證甲女此部分指述之憑信性仍屬可疑，而與事實不符。
㈢至於法務部調查局100年7月28日調科參字第10000430910
號測謊報告書，係對於「Ｂ男稱其未將生殖器摩擦女兒的下體，亦未用手指插入女兒的下體」之陳述，呈情緒波動之反應，研判有說謊；惟觀之測謊鑑定過程參考資料所載內容，測謊時針對「Ｂ男稱其未用手指插入女兒的下體」這個具體問題時，測謊人員提問時並未指出具體之時間，換言之，測謊人員提問時並未指出被告Ｂ男用手指插入女兒的下具體之時間，為「99年9月25日、99年9月26日、99年12月18日、99年12月19日、99年12月25日、99年12月26日、100年1月
1日、100年1月2日、100年1月8日、100年1月9日、100年1月15日、100年1月16日、100年1月22日、10
0年1月23日」，從而上開測謊報告書，不能執此推論被告Ｂ男有涉犯附表一編號2至15所示強制性交犯行之憑據。又高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心101年2月7日高市家防性密字第10170091200號函暨所附個案輔導摘要、高雄市立凱旋醫院101年5月8日精神鑑定書，至多僅能作為被告Ｂ男有涉犯附表一編號1、16所示強制性交犯行之補強證據，亦不能執此推論被告Ｂ男有涉犯附表一編號2至15所示強制性交犯行之憑據。
四、綜據上揭調查結果，公訴人所舉之各項證據，不足使法院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信；換言之，公訴人所舉事證，尚不足以排除合理性之懷疑而證明被告有於99年9月25日、99年9月26日、99年12月18日、99年12月19日、99年12月25日、99年12月26日、100年1月1日、100年1月2日、100年1月8日、100年1月9日、100年1月15日、100年1月16日、100年1月22日、100年1月23日共14次，對甲女為附表一編號2至15所示之強制性交之犯行。卷內亦無足資證明被告Ｂ男有上列犯行之積極證據，依現存之證據資料，顯不能證明被告此14次之犯罪，依證據裁判主義和「罪證有疑、利歸被告」原則，自應為被告此部分無罪之諭知，原審就上開14罪均為有罪之諭知，顯有錯誤，被告提起上訴，請求撤銷改判無罪，就此部分為有理由，本院自應撤銷原判決而就此14次被告被訴附表一編號2至15所示之強制性交之犯行部分，均為無罪之諭知。
五、被告其餘被訴對甲女於99年10月2日、99年10月3日、99年10月9日、99年10月10日、99年10月16日、99年10月17日、99年10月23日、99年10月24日、99年10月31日、99年10月31日、99年11月6日、99年11月7日、99年11月13日、99年11月14日、99年11月20日、99年11月21日、99年11月27日、99年11月28日、99年12月4日、99年12月5日、99年12月11日、99年12月12日共計22次之強制性交部分，經原審判決無罪，公訴人並未上訴，已確定在案，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第301條第1項前段，刑法第51條第5款判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國101年8月21日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年8月21日
書記官陳武悅附錄本件判決論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項（原兒童及少年福利法第70條第1項）成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
中華民國刑法第221條第1項（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附表一┌─┬───────┬───────┬──────────┐│編│犯罪時間│犯罪地點│犯罪行為││號││││├─┼───────┼───────┼──────────┤│1│99年9月23日│小港區住處之被│被告違反甲女之意願，│││22時許│告房間內│脫去甲女之衣褲，撫摸│││││甲女之胸部及下體，並│││││以生殖器試圖插入甲女│││││之陰道內，因插不進去│││││，改以手指插入甲女陰│││││道內攪動得逞│├─┼───────┼───────┼──────────┤│2│99年9月25日│同上│被告違反甲女之意願，│││││脫去甲女之衣褲，撫摸│││││甲女之胸部及下體，並│││││以以手指插入甲女陰道│││││內攪動得逞│├─┼───────┼───────┼──────────┤│3│99年9月26日│同上│同上│├─┼───────┼───────┼──────────┤│4│99年12月18日│同上│同上│├─┼───────┼───────┼──────────┤│5│99年12月19日│同上│同上│├─┼───────┼───────┼──────────┤│6│99年12月25日│同上│同上│├─┼───────┼───────┼──────────┤│7│99年12月26日│同上│同上│├─┼───────┼───────┼──────────┤│8│100年1月1日│同上│同上│├─┼───────┼───────┼──────────┤│9│100年1月2日│同上│同上│├─┼───────┼───────┼──────────┤│10│100年1月8日│同上│同上│├─┼───────┼───────┼──────────┤│11│100年1月9日│同上│同上│├─┼───────┼───────┼──────────┤│12│100年1月15日│同上│同上│├─┼───────┼───────┼──────────┤│13│100年1月16日│同上│同上│├─┼───────┼───────┼──────────┤│14│100年1月22日│同上│同上│├─┼───────┼───────┼──────────┤│15│100年1月23日│同上│同上│├─┼───────┼───────┼──────────┤│16│100年1月24日│同上│被告違反甲女之意願，│││22時許││脫去甲女之衣褲，撫摸│││││甲女之胸部及下體，並│││││以生殖器試圖插入甲女│││││之陰道內，因插不進去│││││，改以手指插入甲女陰│││││道內攪動得逞│└─┴───────┴───────┴──────────┘