臺灣臺中地方法院民事判決 97年度中簡字第4854號
原 告 彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人兼送達代收人
乙○○
被 告 丙○○○
丁○○
訴訟代理人 王文聖 律師
複 代理人 林忠宏 律師
上當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國98年6
月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆仟壹佰玖拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告提起本件訴訟時，原係以被告丙○○○與丁○○間於民
國88年3月10日就附表所示不動產設定擔保債權總金額為新
臺幣（下同）15,000,000元之抵押權（以下簡稱系爭抵押權
），係被告2人通謀而為虛偽意思表示為由，以先位之訴，
求為確認系爭抵押權不存在，及被告丁○○應將系爭抵押權
設定登記予以塗銷之判決；另本於民法第244條第1、2、4項
等規定提起備位之訴，求為撤銷被告2人間就附表所示不動
產所為系爭抵押權設定之行為，及被告丁○○應將系爭抵押
權設定登記予以塗銷之判決。嗣於被告為本案言詞辯論前，
在本院98年1月12日言詞辯論期日，當庭撤回前述先位之訴
，則其此部分訴之撤回，合於民事訴訟法第262條第1項前段
規定，先予敘明。
二、本件被告丙○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核
無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由
其一造辯論而為判決。
三、原告起訴主張：緣訴外人 許敏哲 於87年8月31日邀同被告丙
○○○為連帶保證人，向原告借款500,000元，惟許敏哲自
88年2月28日起，即未依約向原告清償借款本息，尚積欠原
告借款本金388,498元，及自88年5月31日起至清償日止，按
週年利率9.84%計算之利息，暨自88年7月2日起至清償日止
，逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者
，就超過部份，按上開利率20%計算之違約金未清償，依許
敏哲與原告間之約定，其所負債務已視同全部到期，被告丙
○○○既為許敏哲向原告所借款項擔任連帶保證人，自應就
許敏哲積欠原告之上開債務負連帶清償責任。原告在對許敏
哲及被告丙○○○取得執行名義後，先後聲請鈞院以89年度
執辰字第8866號及92年度執辰字第25514號執行事件，對許
敏哲所有之財產及被告丙○○○之存款、股票、租賃所得等
財產為強制執行，惟僅受償執行費2,878元及借款利息1,926
元；嗣原告於97年9月間，擬聲請法院對被告丙○○○所有
之附表所示不動產為強制執行時，始知悉被告丙○○○已於
88年3月10日，將附表所示不動產為被告丁○○設定登記權
利價值為15,000,000元之系爭抵押權。惟系爭抵押權為一般
抵押權，基於抵押權之從屬性，被告丁○○必須先對被告丙
○○○有債權存在，被告丙○○○始有提供附表所示不動產
，為被告丁○○設定系爭抵押權，作為該項債權擔保之必要
，惟被告丁○○於本件訴訟中提出之支票影本4紙，均係由
許敏哲簽發，且發票日乃在系爭抵押權設定登記日前，不足
以證明被告丁○○在系爭抵押權設定前，即對被告丙○○○
享有債權；況被告2人未提出其他證據，證明被告丙○○○
係因對被告丁○○負有債務，始為被告丁○○設定系爭抵押
權作為擔保，則被告2人設定系爭抵押權之行為，應屬無償
行為，且害及原告對被告丙○○○之債權，原告自得依據民
法第244條第1項規定訴請撤銷。退步言之，縱認被告丙○○
○確因對被告丁○○負有債務，提供附表所示不動產為被告
丁○○設定系爭抵押權作為擔保，而應認系爭抵押權之設定
為有償行為，然被告丙○○○為該行為時，當知悉其就許敏
哲對原告所負債務應負連帶清償責任之事，又被告丁○○與
被告丙○○○曾設籍於臺中市○○區○○○○街15之3號建
物（以下簡稱戶籍建物）上下樓層，則被告丁○○對於被告
丙○○○對外負債之事應不陌生，故被告2人均係明知系爭
抵押權之設定行為，對原告及被告丙○○○之其他債權人有
害，仍從事該項詐害行為，則原告亦得本於同條第2項規定
訴請撤銷。再者，原告係在97年9月間，持對被告丙○○○
之執行名義，向財政部國稅局申請調取該被告之財產資料，
欲向法院聲請對該被告為強制執行時，查得該被告除已設定
系爭抵押權予被告丁○○之附表所示不動產外，並無其他財
產；再於同年11月11日，嘗試以被告丙○○○設籍之上開戶
籍建物地址，反查該建物所有權人時，獲悉該建物本為被告
丙○○○所有，惟該被告於88年5月8日接獲原告催討欠款之
信函後，旋於同年6月2日將該建物以買賣為原因，移轉登記
為被告丁○○所有，被告丁○○嗣於95年9月1日，再將該建
物過戶至被告丙○○○之女名下。而依一般正常交易習慣，
債務人應就作為居所之不動產保留所有權，將非供居住使用
之不動產出售變現以清償債務，被告丙○○○卻將其居住之
戶籍建物所有權讓與被告 曾永權 ，另提供非由其實際居住之
附表所示不動產，為被告丁○○設定系爭抵押權，顯然有悖
常情，因而認定被告2人就上開戶籍建物所為所有權移轉登
記，及就附表所示不動產設定系爭抵押權之行為，均為意圖
逃避強制執行之詐害行為，並隨即於同年11月24日提起本件
訴訟，故原告所提本件訴訟，並未逾民法第245條規定之1年
除斥期間，自屬合法等語，並聲明：被告丙○○○與丁○○
間於88年3月10日就附表所示不動產所為擔保債權總金額15,
000,000元之抵押權設定行為應予撤銷；被告丁○○就附表
所示不動產於88年3月10日在臺中市中山地政事務所（收件
字號88年普字第82880號）所為抵押權設定登記應予塗銷。
四、被告丁○○對於被告丙○○○提供附表所示不動產為其設定
系爭抵押權之事實，並不爭執，惟抗辯：
㈠原告早在88年間即取得對被告丙○○○之執行名義，且於89
年間，曾就附表所示不動產向鈞院聲請拍賣抵押物，經鈞院
以89年度執八字第20156號執行事件受理在案，故原告於當
時應已知悉附表所示不動產於88年3月10日即經設定登記有
系爭抵押權，及該抵押權有撤銷原因之事實，其遲至97年11
月24日始提起本件訴訟，早逾民法第245條規定之1年除斥期
間，自非合法。
㈡退步言之，縱認原告所提本件訴訟並未逾法定除斥期間，惟
被告丙○○○所擔保訴外人許敏哲積欠原告之債務，僅為本
金388,498元、利息及違約金，該被告卻早在系爭抵押權設
定前之83年6月16日，即以附表所示不動產中之臺中市○區
○○段1小段4地號土地應有部分，為原告設定權利價值為最
高限額1,400,000,000元之第一順位抵押權，故原告就被告
丙○○○所負債務，得行使上開抵押權以資受償，是被告丙
○○○於88年3月10日將附表所示不動產為被告丁○○設定
系爭抵押權時，尚非無資力而不能清償，原告無從依民法第
244條規定，對被告2人設定系爭抵押權之行為行使撤銷權。
㈢又被告丙○○○早自84年間即向被告丁○○借款，並交付被
告丙○○○之夫簽發之支票予被告丁○○收執，故系爭抵押
權確係作為被告丁○○對被告丙○○○債權之擔保，而非被
告2人通謀而為虛偽意思表示。
㈣並聲明：駁回原告之訴。
五、被告丙○○○未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀作何聲
明或陳述。
六、原告主張之以下事實，業據其提出借據、土地及建物登記謄
本為證，且為被告丁○○所不爭執，至被告丙○○○受本院
於相當時期合法通知，未於言詞辯論期日到庭，復未提出準
備書狀對原告以下主張加以爭執，依民事訴訟法第436條第2
項、第280條第3項及第1項前段規定，視同自認，則以下事
實堪信為真正：
㈠被告丙○○○之夫即訴外人許敏哲於87年8月31日邀同該被
告為連帶保證人，向原告借款500,000元，惟許敏哲自88年2
月28日起，即未依約向原告清償借款本息，尚欠原告借款本
金388,498元、利息與違約金未清償，其所負債務已視同全
部到期。原告就被告丙○○○與許敏哲對其所負上開債務，
已於89年間取得執行名義。
㈡被告丙○○○於88年3月10日，將其所有之附表所示不動產
，為被告丁○○設定登記權利價值為15,000,000元之系爭抵
押權。
七、本件爭點：
㈠原告提起本件訴訟，是否已逾民法第245條所定之1年除斥期
間？
㈡㈠之結論若為否定，原告主張被告丙○○○為被告丁○○設
定系爭抵押權之行為，係屬民法第244條第1、2項所稱之詐
害行為，是否有據？
茲論述如下：
㈠首按民法第244條之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起1年
間不行使，或自行為時起經過10年而消滅，民法第245條定
有明文。被告抗辯：原告於89年間已知悉系爭抵押權之存在
及該抵押權有害其債權之事實，竟遲至97年11月間始提起本
件訴訟，請求撤銷系爭抵押權之設定行為，已超過1年之除
斥期間等語，為原告所否認，則依民事訴訟法第277條前段
：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
」之規定，應由原告就其提起本件訴訟，未超過民法第245
條規定之除斥期間此項對其有利之事實，負舉證責任。經查
：
⒈被告丙○○○於88年3月10日以附表所示不動產為被告丁○
○設定之系爭抵押權，係屬普通抵押權，而非最高限額抵押
權，此觀卷附附表所示不動產登記謄本記載：系爭抵押權之
擔保債權總金額為15,000,000元等語即明，則因抵押權具有
從屬性，必先有擔保債權之存在，抵押權始得成立。被告丁
○○抗辯：被告丙○○○係因自84年間起向其借款，為擔保
該項借款債務而設定系爭抵押權等語，惟為原告所否認，則
依前引民事訴訟法第277條前段規定，應由被告丁○○就其
所辯：系爭抵押權確有擔保債權存在之此項利己事實，負舉
證責任。被告丁○○雖提出訴外人許敏哲簽發之4紙支票影
本為證，惟該4紙支票既非被告丙○○○所簽發，且發票日
均在89年間，晚於系爭抵押權設定登記之日期，自不足以證
明被告丁○○自系爭抵押權設定前之84年間起，即開始貸款
予被告丙○○○。且除此之外，被告丁○○未能提出其他證
據，證明其所辯：被告丙○○○在系爭抵押權設定之前，即
對其負有借款債務，且同意提供附表所示不動產設定系爭抵
押權，作為該項借款債務之擔保等語，確屬真實，就此項應
由其負舉證責任事實之不能證明，應受不利益之認定。是被
告丙○○○於88年3月10日前，對被告丁○○既不負有債務
，其竟於該日提供其所有之附表所示不動產，為被告丁○○
設定系爭抵押權，此一抵押權設定之行為自屬無償行為。
⒉次按民法第245條所謂「撤銷原因」，係指構成行使撤銷權
要件之各事由而言，在無償行為，應自知有害及債權之事實
時起算（參見 孫森焱 著，民法債編總論下冊，91年8月修訂
版，第667頁）。被告2人間就附表所示不動產設定系爭抵押
權之行為既屬無償行為，依上說明，原告應在知悉該項無償
行為有害其受償對被告丙○○○之債權後1年內，訴請法院
撤銷，始屬合法。原告自承其於90年間開始對被告丙○○○
進行財產調查時，即知悉附表所示不動產為被告丙○○○所
有之財產，斯時系爭抵押權已設定登記完畢，故原告至遲於
90年間調查被告丙○○○名下財產時，即可自附表所示不動
產登記謄本中，得知系爭抵押權之存在。又原告曾於92年間
，聲請本院以92年度執辰字第25514號執行事件，對被告丙
○○○之存款、股票、租賃所得等財產為強制執行，惟僅受
償部分利息1,926元，經本院於93年6月17日核發債權憑證等
情，業據本院調取該執行案卷查明無誤。而被告丙○○○除
上述業經原告聲請執行之財產外，其名下僅餘附表所示不動
產，此有原告提出之該被告財產歸屬資料清單附卷可稽，故
附表所示不動產，自原告於92年間聲請法院就被告丙○○○
其他財產聲請強制執行後，即成為該被告僅存之尚可能供原
告取償之財產。再由上開財產歸屬資料清單觀之，附表所示
不動產之價值合計僅2,917,449元，遠低於系爭抵押權擔保
之債權總金額15,000,000元，故系爭抵押權之設定，顯然有
害於原告實現對被告丙○○○之債權。而原告既在90年間即
知附表所示不動產上設定有系爭抵押權，且其在92年間聲請
對被告丙○○○之其他財產強制執行後，亦明瞭該被告名下
除附表所示不動產外，已無其他可供清償其債權之財產，是
原告至遲應在本院於93年6月17日就上開92年度執辰字第255
14號執行事件核發債權憑證之日起，即知悉系爭抵押權之設
定對其債權有害，然其遲至97年11月間始提起本件訴訟，請
求撤銷被告2人間設定系爭抵押權之行為，顯已超過1年之法
定除斥期間，而非合法。
⒊原告雖主張：其係在97年11月11日，嘗試以被告丙○○○設
籍之上開戶籍建物地址，反查該建物所有權人時，獲悉該建
物本為被告丙○○○所有，惟該被告於88年5月8日接獲原告
催討欠款之信函後，旋於同年6月2日將該建物以買賣為原因
，移轉登記為被告丁○○所有，被告丁○○嗣於95年9月1日
，再將該建物過戶至被告丙○○○之女名下。而依一般正常
交易習慣，債務人應就作為居所之不動產保留所有權，將非
供居住使用之不動產出售變現以清償債務，被告丙○○○卻
將其居住之上開戶籍建物所有權讓與被告曾永權，另提供非
由其實際居住之附表所示不動產，為被告丁○○設定系爭抵
押權，顯然有悖常情，至此始認定被告2人就上開戶籍建物
所為所有權移轉登記，及就附表所示不動產設定系爭抵押權
之行為，均為意圖逃避強制執行之詐害行為，隨即於同年11
月24日提起本件訴訟，故未逾民法第245條所定除斥期間等
語。然承前所述，被告丙○○○在93年6月17日後，名下僅
餘附表所示不動產可供清償對原告所負債務，且附表所示不
動產之價值，遠低於系爭抵押權所擔保債權金額，是系爭抵
押權之存在，對原告受償對被告丙○○○之債權顯有妨害等
情，均屬客觀存在之事實，原告當無不知之理。況依原告所
陳上情可知，其係在88年5月間發函催告被告丙○○○清償
欠款，則其質疑該被告於其後之同年6月2日，將上開戶籍建
物所有權移轉登記予被告丁○○之行為，係為逃避強制執行
，固有其依據；惟被告2人就附表所示不動產設定登記系爭
抵押權之時間（88年3月10日），乃在被告丙○○○接獲其
催討欠款之信函前，則被告2人設定系爭抵押權之行為，與
其間嗣後就上開戶籍建物過戶之行為，是否同樣出於原告所
稱：避免被告丙○○○名下財產遭原告聲請強制執行之動機
？自值存疑。則原告所稱：其在97年11月間查知：上開戶籍
建物本為被告丙○○○所有，嗣經該被告過戶予被告 許永裕
之情時，方同時知悉被告2人間設定系爭抵押權之行為有撤
銷原因，實屬牽強，自難遽信。除此之外，原告未能提出其
他證據，證明其係在97年11月25日提起本件訴訟前1年內，
始知悉被告2人間設定系爭抵押權之行為，有害於其受償對
被告丙○○○之債權，故有撤銷之原因，自應承受此項應由
其負舉證責任事實之不能證明，所生之不利益，是原告主張
其係在知悉系爭抵押權之設定有害其債權後1年內，即提起
本件訴訟等語，洵非有據；被告抗辯：原告提起本件訴訟，
已逾民法第245條規定之1年除斥期間等語，應堪採信。
㈡綜上所述，原告在知悉被告2人間設定系爭抵押權之無償行
為有害其債權後，超過1年始提起本件訴訟，行使民法第244
條第1項規定之撤銷權，已逾民法第245條規定之除斥期間，
自非合法，故其本於民法第244條第1項及第4項規定，訴請
撤銷被告2人間設定系爭抵押權之行為，及被告丁○○應塗
銷系爭抵押權設定登記以回復原狀，均屬於法無據，應予駁
回。又本件事證已臻明確，兩造就爭點㈡所提出之攻擊防禦
方法，已與判決結果無影響，爰不斟酌論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 98 年 6 月 26 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 鍾啟煒
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明
上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達
後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 6 月 26 日
書記官