裁判字號：臺灣新竹地方法院103年訴字第685號民事判決
裁判日期：民國103年12月15日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣新竹地方法院民事判決103年度訴字第685號原告全暐企業有限公司法定代理人 王鄧美玉 訴訟代理人 歐翔宇 律師複代理人 林光民 被告 鄭金山
曹麗珍 上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於民國103年12月1日辯論終結，判決如下：
主文確認被告鄭金山、被告曹麗珍間就坐落新竹市○○段○○○○號土地，權利範圍一０八分之九，於民國一０二年四月十日新竹市地政事務所一０二年空白字第０八三八００號收件，設定最高限額抵押權新臺幣貳佰萬元所擔保之債權不存在。
被告曹麗珍應將第一項所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張：被告鄭金山於民國（下同）102年4月10日以其所有坐落新竹市○○段○○○○號，權利範圍108分之9之土地（下稱系爭土地），為被告曹麗珍設定新臺幣（下同）200萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），用以擔保被告鄭金山對被告曹麗珍所負之「現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所約定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現」等債務。然被告
2人間並無實質債權債務關係存在，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，被告曹麗珍即應塗銷登記等語，然為被告2人所否認。是以，被告2人間就前揭擔保債權債務關係存否不明確，原告主觀認有法律上地位不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決予以排除，是原告提起本件確認之訴應認有確認利益，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠被告鄭金山即富鉅土木包工業，自101年間起陸續向原告承
租鐵板用於其承攬之工地，卻自102年4月起即未給付租金，總計積欠租金833,240元未償，且所租用之鐵板61片亦尚未返還。上情業經本院以103年度竹簡字第48號判決確定，被告鄭金山應給付原告833,240元本息及返還工程鐵板61片，有判決書及確定證明書可證，該案係於103年6月30日確定。
㈡原告擬執上開確定判決強制執行之前，向地政機關查調被告
鄭金山之財產，始發現系爭土地設有系爭抵押權存在。被告鄭金山係自102年4月起未給付原告租金，竟於102年4月10日為被告曹麗珍設定系爭抵押權，顯係出於脫產目的，系爭抵押權所擔保之債權應不存在。基於抵押權從屬性，系爭抵押權之設定無效，應予塗銷。若被告曹麗珍實行此一不實抵押權，則原告之債權將無從獲償，故原告有提起本件訴訟之確認利益。
㈢另者，被告鄭金山除系爭土地外，別無其餘財產可供強制執
行，被告2人間所為系爭抵押權設定之無償行為害及原告債權，應予撤銷並回復登記為被告鄭金山所有。
㈣爰依確認利益及民法第244條第1、4項規定提起本件訴訟，並為先位聲明：如主文第1、2項所示。備位聲明：
⑴被告2人間就系爭土地所為系爭抵押權設定登記行為應予撤銷；⑵被告曹麗珍應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠被告鄭金山部分：伊與被告曹麗珍之配偶即訴外人 鄭勝吉 為
朋友關係，伊因承攬工程需要資金週轉，而向鄭勝吉借款，有時以支票調現金，有時匯款，伊與鄭勝吉沒有製作詳細帳冊，伊可以提出鄭勝吉匯款資料，亦有簽署本票。因陸續借款金額很大，故要給對方一些保障，伊名下財產只有系爭土地。提出鄭勝吉103年3月4日匯款單乙紙，匯款金額290萬元，此乃鄭勝吉為被告鄭金山償還積欠訴外人合迪股份有限公司（下稱合迪公司）分期付款買賣債務。
㈡被告曹麗珍部分：伊配偶鄭勝吉經營年代當舖，與被告鄭金
山乃同村莊友人。在設定系爭抵押權之前，被告鄭金山自99年、100年起即已陸續向鄭勝吉借款，目前尚欠本金1,000萬元左右。伊本人不認識被告鄭金山，係因鄭勝吉出借款項，才知道有此人。雖然被告鄭金山是向鄭勝吉借錢，但伊配偶的錢就是伊的錢，都是同樣的。提出本票3紙（發票日98年4月7日面額80萬元、發票日100年8月30日面額150萬元、發票日99年11月10日面額40萬元），可證被告鄭金山向鄭勝吉借款而簽發交付。
㈢被告2人均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被告鄭金山於102年4月10日以其所有系爭土地，為被告曹
麗珍設定200萬元最高限額抵押權，擔保債權種類及範圍乃「擔保債務人（鄭金山）對抵押權人（曹麗珍）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所約定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現。」（見本院卷第13頁土地登記謄本）。
㈡被告曹麗珍本身並未實際交付200萬元予被告鄭金山，亦未與之為借款、透支、貼現等交易。
㈢鄭勝吉為被告曹麗珍之配偶。鄭勝吉經營當舖，與被告鄭金
山為同村莊友人。被告鄭金山曾向鄭勝吉借款，因此簽發上述3紙本票。鄭勝吉於103年3月4日曾匯款290萬元至合迪公司，用以償還被告鄭金山積合迪公司之分期付款買賣債務。
㈣依本院103年度竹簡字第48號確定判決所示，被告鄭金山應給付原告833,240元本息及返還工程鐵板61片。
四、本院之判斷：㈠當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條前段定有明文。確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709號判例意旨參照）。是本件消極確認系爭抵押權所擔保之債權不存在訴訟，應由主張抵押權擔保債權存在之被告負舉證之責。㈡稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔
保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第
881條之1第1、2項定有明文。系爭抵押權所擔保債權種類及範圍，已如前揭不爭執事項第㈠點所示，是本院所應審酌者，乃被告鄭金山對被告曹麗珍是否負有200萬元借款、透支、或貼現債務。經查：被告曹麗珍不爭執並未實際交付
200萬元予被告鄭金山，亦未與之為其他金錢交易，惟辯稱系爭抵押權所擔保之債權係其配偶鄭勝吉之借款，夫妻2人之財產共同等語。惟按，夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有。夫或妻各自管理、使用、收益及處分其財產，乃民法第1017條、第1018條所明定。再者，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之，民法第758條亦規定甚明。被告2人固舉本票3紙及匯款單1紙為證，證明被告鄭金山確實曾向鄭勝吉借款超逾200萬元以上，然被告曹麗珍自承伊本人不認識被告鄭金山，伊係家管，係因鄭勝吉借款予被告鄭金山，才知道有此人等語（見本院卷第32頁、第34頁反面）。基上，被告鄭金山並未對被告曹麗珍負有
200萬元借款、透支、或貼現債務，即堪認定。㈢債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為
一切債務之總擔保，被告鄭金山明知其財產不足清償一切債務，系爭土地為其名下唯一財產，竟將系爭土地為無實際債權之被告曹麗珍設定系爭抵押權，不論被告2人陳述被告鄭金山對鄭勝吉負有債務200萬元以上是否為真，仍屬侵害原告與其他債權人公平受償之權利。
五、綜上所述，被告曹麗珍自承其與被告鄭金山間並無金錢往來，其雖主張鄭勝吉之財產與其無分軒輊，然與民法所定夫妻財產採分別財產制之規定未合，是被告曹麗珍主張不可採。原告訴請確認被告2人間系爭抵押權擔保之200萬債權不存在，為有理由，應予准許。又系爭抵押權設定既係擔保不存在之借款、透支、貼現債權，依抵押權之從屬性，系爭抵押權登記即屬無從存在，原告訴請被告曹麗珍予以塗銷，亦屬有據而應准許。
六、至於原告所提預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。本件原告先位之訴既有理由，就備位之訴本院即無審酌必要，併予述明。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。中華民國103年12月15日
民事第一庭法官陳麗芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月15日
書記官曾柏方