裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第21號刑事判決
裁判日期：民國96年02月14日
裁判案由：妨害自由等
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第21號上訴人即被告甲○○選任辯護人 洪大明 律師上列上訴人因妨害自由等案件，不服臺灣新竹地方法院95年度易字第176號，中華民國95年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第1112號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同以強暴及脅迫妨害人行使權利，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日。
事實
一、甲○○係 吳錦龍 之胞弟，因吳錦龍委託其妻 林瑞蓉 將其等兄弟叔伯共有之新竹市○○街9之1號店面出租予乙○○經營「舞晶行」販賣飾品，而未將租金朋分予甲○○，甲○○異議未獲置理，遂於民國93年11月14日前往上址「舞晶行」向乙○○索取租金，惟因乙○○已簽發支票預付1年份租金予房東林瑞蓉，且甲○○並非出租人而拒絕給付租金，甲○○竟因此心生不滿，基於以強暴及脅迫方式妨害乙○○開店對外營業之權利之概括犯意，先後於同年月16日晚上20時53分許及27日晚上21時14分許，前往「舞晶行」向乙○○及店員 陳世瑜 、 范惠芬 恫稱「如不繳納租金就不讓店開下去」、「回家小心一點」、「要砸掉店面」等語，93年11月27日當天更持量尺前往「舞晶行」，於21時20分許作勢丈量店面大門，並恫以：「要把鐵門釘起來封住，不讓乙○○開店，也拿不走店內財物」等語，使乙○○等人心生畏懼，致生危害於身體、財產之安全。其間，乙○○雖曾撥打電話予房東林瑞蓉請其出面處理惟無結果，甲○○竟夥同姓名年籍不詳之成年男子2人，於94年1月25日下午14時19分許持黑色油漆1桶、球棒2支，前往「舞晶行」，由甲○○及1名不詳男子持球棒以強暴方式搗毀店內之飾品攤架，另名男子則持黑色油漆潑灑店內之飾品，致店內車台、櫃子、鏡子及項鍊、耳環、手機吊飾、手錶、皮包、圍巾、戒指、手鍊、髮飾等飾品因遭搗毀及黑色油漆潑及而不堪使用，足生損害於乙○○。
二、案經乙○○訴由新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159條之5所明定。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋，本件證人即告訴人乙○○與證人范惠芬、陳世瑜、 陳良才 等人在警詢時或檢察官偵訊時所為之陳述，固為被告以外之人在審判外之陳述，均屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，且對於該等證詞之證據能力均咸表示沒有意見等語（見本院96年2月7日審判筆錄），而本院審酌彼等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明，前引證人乙○○、范惠芬、陳世瑜與陳良才等人之陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據，合先敘明。
二、訊據被告甲○○坦承於93年11月27日晚上持量尺前往「舞晶行」，並於當日晚上21時20分許作勢丈量店面大門時表示：
「如不給付租金，要做個門把大門釘起來封住」等語之事實，惟矢口否認涉有恐嚇、毀損及妨害人行使權利等犯行，辯稱：前往「舞晶行」之目的係向告訴人乙○○索取租約影印，並向告訴人施壓，讓告訴人轉向伊胞兄吳錦龍施壓，以出面洽談房租分配之事，並無恐嚇之意，而94年1月25日伊在新竹市○○路○段○○○號所經營之傢俱行內看店，並未前往「舞晶行」砸店潑漆云云。惟查：
(一)告訴人乙○○於警詢時指述：「94年1月25日14時20分於新竹市○○街9之1號遭人毀損，有3名年青人（如攝影圖示）分別持棒球棍前往我店內，並不分青紅皂白便向我店內的販賣物品猛砸，其中1人持1桶黑色油漆向我店內潑灑，造成我店內重大損失，3名年青人砸完店後便分別逃離現場；我近日有跟房東的弟弟有過爭吵」（見偵查卷第7-8頁之94年1月25日警詢筆錄）；「因為我在新竹市○○街9之1號販賣飾品， 吳嫌 自稱為屋主之一要求我向他再多繳付租金，如不繳納就要我們店關門無法營業，並要砸掉我們所要開立的舞晶行，於93年11月27日21時15分光碟片錄影存證但無聲音，我極度畏懼且害怕，另93年11月16日皆有錄影，另94年1月25日14時20分毀損案，我要指控他教唆他人毀損我店內物品，我想當天砸店的1人疑是像他」（見偵查卷第9-11頁之95年1月27日警詢筆錄）；「93年11月16日晚上9點我在新竹市○○街9之1號舞晶行內，那天晚上9點被告有到舞晶行，他說店所有權是他的，他要我把租金交給他，他說如果我們租金沒有交給他，我就不要開店了；94年1月25日下午2點我一樣人在店內，這1次被告有到我店內，他們一共是3個人來。有1個戴白色帽子的人往店內潑油漆，另外2個人砸毀店內的東西」（見偵查卷第42-43頁之94年3月16日之偵訊筆錄）；「因為我店被砸，所以到現在都沒有辦法營業，被告恐嚇與毀損的原因，是因為產權糾紛，我們租的時候不知道此事，後來我們租到93年11月他恐嚇我們的時候，我們才知道他們有產權糾紛，因為我們是把租金交給房東，被告拿不到錢，所以才有後續的恐嚇跟毀損，整件事情事實上跟我們無關，後來這個事情發生後，我們有跟房東說，可是房東沒有積極處理，後來房東才跟我們另行簽契約」（見偵查卷第49-50頁之94年3月24日偵訊筆錄）；「94年1月25日下午2點多，我人在店裡，還有我1個小姐有看到；甲○○是中間那個人戴鴨舌帽，不是戴白色帽子那個；我肯定甲○○那天有去我的店，93年11月16日甲○○也有去我的店，那天是恐嚇我，1月25日下午我店裡的1個小姐有看到；我還有證明可以提出，他哥哥有承認是甲○○破壞，所以他哥哥有說可以免費給我使用半年，作為賠償我的損失」（見偵查卷第64-65頁之94年6月20日偵訊筆錄）；「甲○○用言語恐嚇，他說我們沒給他房租就不給我們開店，叫我們小心點；93年度最後1次有錄影帶為證，他有帶妻子來，說要量我家門尺寸，要用鐵門把我店面封掉」等語明確（見偵查卷第77-78頁之94年9月14日偵訊筆錄）。而證人乙○○所證上情核與其於原審審理時結證：甲○○第1次找我的時間是93年11月14日晚上9點，第1次有說他是房東的弟弟，93年11月16日晚間我拿出手機打電話，1通打電話給我先生，1通打給房東太太，問房東太太到底有無這樣的事情，後來我將手機遞給甲○○，我叫他們自己去談，我跟甲○○說租金我不是跟你簽約，而且我已經預付1年租金，沒有辦法再給他租金，甲○○說如果不給他租金的話，他就不讓我店開下去，要我小心一點，我感到很害怕，他問我1個月多少錢，我說1個月我給房東2萬5千元租金，甲○○去店那邊至少4次，都沒有跟我要過租約，他前面幾次來的時候，我不知道他是否房東的弟弟，後來我跟房東太太確認，他的確是，所以93年11月16日當天我就拿紙筆出來，叫他寫下他的姓名地址、身分證字號等；93年11月27日那次他真的有恐嚇的意味，他前後來幾次，我們都沒有什麼回應，他說你們小心一點，你們店不要開了，還拿量尺量門，說明天就找鐵工把鐵門焊起來，不要開店，其實從他第1次來我就很害怕，所以我才會在16日打電話給我先生，到現在開庭我還是會害怕，他來店裏有說店不要開了，回家小心一點，我就很害怕，他帶他女兒來店裡的那次，無故就掀了攤子一下；94年1月25日下午2時19分許我當時人在店門口外面，有兩個人拿球棒，把東西都打爛，1個人拿油漆，看到貨物就潑，甚至就波及隔壁的衣服，時間很短。在跟房東太太聯絡之前我不知道何人所為，聯絡之後我就確定是被告。因為我們東西被弄壞後，就打電話給房東太太，當時來找店裡面麻煩的人就只有房東太太的小叔，房東太太看了錄影帶之後，說裡面胖胖、腳有一點跛的像是她小叔，我也覺得像是，當時陳世瑜有在場，我和陳世瑜2人都覺得背影很像是被告，打給房東太太後，就確認是被告，且我們當時沒有與其他人有衝突。當時快要過年，我補了很多貨，全部都是油漆，血本無歸，所以我跟房東說我沒有貨可以擺，也沒有錢可以進貨，急於把房租的票要回來，94年1月25日以後我就沒有在現場營業；94年1月25日潑油漆後，我打電話給房東太太，房東太太當天下午就來看錄影光碟，晚上又來一趟警察局看筆錄製作的情形；93年11月16日我講手機之前還沒有對我恐嚇，講手機之後，他好像跟他大嫂沒有辦法溝通，所以反過來對我施壓，那時候只是講話大小聲，那次只有說如果不給租金要我關門不可以營業而已，當時聽到他這樣說會害怕；93年11月27日那次被告有說不給租金要我關門不可以營業，他還說叫我回家小心一點，店不要開了，然後開始拿尺量了店門的尺寸，他說店不要讓我開了，要把門封起來，東西也拿不走。當時我超害怕；94年1月25日戴深色帽子、著深色褲子那位感覺像被告；他哥哥吳錦龍電話中跟我說這是我弟弟做的不是我做的，所以只能補償我半年無償使用店面，房東先生有承認是他弟弟做的等語相符（見原審卷第78-93頁之95年9月20日審判筆錄）。
(二)證人范惠芬於偵訊時證稱：「告訴人乙○○是我的老闆娘，我任職乙○○店裏時有看過甲○○2、3次。他到店裡恐嚇，他的口氣很凶，他叫我們不要開店，他說我們開店的話，他就要來砸店或是拿鐵釘釘住我們的大門不要我們開店，他還有說如果我們開店的話就試試看，聽到他的言語，我會畏懼害怕」等語（見偵查卷第49-50頁之94年3月24日偵訊筆錄）；於原審亦結證稱：「93年11月16日當天甲○○來說那個店是他們家的，他沒有收到房租，只有他哥哥收到，他叫我們不要開店，叫我們把東西拿走，不要開店，不要讓我們做生意，93年11月27日甲○○來店裡有拿出量尺他說要把我們鐵門釘起來，甲○○有做量門的動作，因為他沒有拿到錢，當天他還有叫我們不要開店，我感覺被警告、威脅，被告大概就是一直在恐嚇，偵訊中我有說過被告說如果我們開店的話，他就要來砸店，現在印象不太記得被告說過什麼話，但是偵訊的時候，印象比較清楚等語明確（見原審卷第94-98頁之95年9月20日審判筆錄）。
(三)證人陳世瑜於警詢中證述：「我是乙○○的飾品店店員，93年11月27日晚上21時15分我人在店內，吳嫌要求乙○○繳交部分房租給予他，還問我們想不想開店，口氣非常兇，還說如果不從的話就會遭到砸店，還叫我們回家要小心點，意思就是要求 林女 不要再開店了，不然後果自行負責，讓我們害怕不已，94年1月25日下午14時20分遭人毀損店內物品當時，我人也在店中，我能確定1人為甲○○」（見偵查卷第16-17頁之94年1月27日警詢筆錄）；於偵查中證稱：「93年11月27日晚上9點多，被告來的時候很兇，說為什麼我們還不聽他的制止，要我們繳租金給他，但是我們告訴他我們已經跟房東訂立契約，我們並將租金交給房東了，他要我們小心一點，他說如果我們有什麼事要自行負責」（見偵查卷第43-44頁之94年3月16日偵訊筆錄）；「94年1月25日下午2點多我在文昌街店裡，有3個人到店裡砸店，其中1人我有看過，就是甲○○，加上毀損的話，我看過他3次，25日當天1個人往店裡潑油漆，另外2個人拿球棒砸店裡的東西，甲○○是持棒球棒」（見偵查卷第49頁之94年3月24日偵訊筆錄）；「被告恐嚇叫我們回家時要小心點，用很兇語氣恐嚇我們，以後不要在這開店，94年1月25日下午14時許，有3人到店裡潑油漆，這次被告有來，被告確實有來店裡毀損物品，有帶木棒、油漆」等語（見偵查卷第77-78頁之94年9月14日偵訊筆錄）；於原審證稱：「93年11月27日晚上那天被告來店裡要我們繳納租金，那天是拿尺要量我們的大門，要我們繳納租金給他，否則就要把門封起來，不讓我們做生意。94年1月25日下午14時20分有3個人，有人拿球棒，有人潑油漆，當時我人的位置在靠近門的地方。我有跟警察說當時我人也在店中，我能確定一人為甲○○，我就是認為是甲○○，因為當天我有看到甲○○，我臉面對外面，潑油漆時，我臉正好面對他，我是從他的身形判斷，雖然我臉潑到一點油漆有點模糊，但是我可以知道是甲○○，我是從身形及事後看監視器從人影判斷，從監視器我可以肯定。我是案發當天傍晚的時候看監視器，案發當天下午看錄影光碟的時候，乙○○有認出是甲○○，我也有跟乙○○講，我們是依據身形判斷，我相信你對一個人有戒心的時候，你會對他有印象；11月
27日被告來的時候出言恐嚇，他就是很兇叫我們繳納租金給他，不然要我們沒有辦法開店，要我們小心一點，有說要找人砸我們的店，94年1月25日當天一開始有正面朝向3名男子，我是由身形、監視錄影畫面中男子的動作確定翻拍照片中深色帽子、深色褲子的男子就是被告」等語（見原審卷第129-136頁之95年9月21日審判筆錄）。
(四)另原審於95年5月18日會同被告及辯護人勘驗告訴人提出之「舞晶行」監視錄影光碟，發現被告確實於93年11月16日晚上20時53分許及同年月27日晚上21時14分許，前往「舞晶行」與告訴人對話，並於27日晚上21時20分許開始，手持量尺丈量「舞晶行」大門尺寸無訛，而93年11月16日晚上，除告訴人外，尚有店員范惠芬在場，另93年11月27日晚上，除告訴人外，店員范惠芬、陳世瑜亦均在場，此情業據原審當庭播放卷附監視錄影光碟勘驗無誤，製有勘驗筆錄，並截錄列印部分監視錄影畫面附卷可稽（見原審卷第39-62頁之95年9月18日準備程序筆錄）。上開勘驗結果核與證人乙○○、范惠芬、陳世瑜前揭警詢中指證被告於93年11月16日晚上及同年月27日晚上前往「舞晶行」互核相符，且由被告手持量尺丈量「舞晶行」大門尺寸一情，佐以被告於原審審理時自承：93年11月16日晚上21時15分33秒時我跟乙○○要租約，乙○○不給我，兩人講話不愉快（見原審卷第42頁之95年9月18日準備程序筆錄），我丈量那一次之口氣有比較不好等語（見原審卷第163頁之95年11月1日審判筆錄），暨證人乙○○、范惠芬、陳世瑜皆一致指證被告為朋分租金而出言恫嚇要其等無法開店營業等情，已堪認定告訴人之指訴及證人范惠芬、陳世瑜證述被告出言恐嚇「如不繳納租金就不讓店開下去」、「回家小心一點」、「要砸掉店面」、「要把鐵門釘起來封住，不讓乙○○開店，也拿不走店內財物」等語，並非虛妄，要屬實情。
(五)至於被告雖否認於94年1月25日下午14時19分許，夥同2名不詳成年男子前往「舞晶行」砸店潑漆。惟查：
⒈證人陳世瑜、乙○○於當日「舞晶行」遭人搗毀潑漆時均在
店內，且與該3名成年男子相距僅1、2公尺，證人陳世瑜並親見目睹該3名男子進入「舞晶行」，於見聞店內飾品攤架遭該3名男子砸毀潑漆之剎那因驚嚇而跌坐在地，因此面向該3名男子而目擊事發經過，除據其於原審審理時結證在卷外，並經原審勘驗當日之監視錄影光碟屬實（見原審卷第56-62頁之截錄列印監視錄影畫面）；況原審於95年9月21日審理時再次播放當時之監視錄影畫面，其等均一致指證當日戴黑色帽子、著黑色長褲之男子即為被告，證人乙○○更證稱我從該名男子背影、側臉看出來是被告，因為他當時有跌倒，而且從隔壁 蔡江明 的店逃走等語（見原審卷第137頁之95年9月21日審判筆錄），是證人陳世瑜、乙○○指證被告為持球棒搗毀店內飾品攤架之人，可信度極高。
⒉參以被告於「舞晶行」遭人搗毀潑漆前不及1個月之94年1月
2日下午16時13分許，曾頭戴安全帽獨自1人前往該店走至飾品攤前觀望並抬頭向上觀望後始行離去，此情已據原審勘驗當日監視錄影光碟無誤，被告並自承該頭戴安全帽之男子確實為其本人（見原審卷第44-45頁之95年9月18日準備程序筆錄、第56頁之截錄列印監視畫面）。被告雖辯稱當日係因年後欲前往法院與告訴人調解，故前往「舞晶行」拍照存證云云，惟依勘驗結果，當日該名頭戴安全帽之男子並無任何拍攝照片動作；且其頭戴安全帽已十分可疑，又於飾品攤架前抬頭向上觀望，顯與一般路人顧客均目視前方或低頭挑選飾品之舉止不同；況其當日並未與告訴人為任何交談，與其先前93年11月間前往「舞晶行」時均向告訴人索取租金之舉有異，所辯因欲調解故前往「舞晶行」拍照存證云云，殊違常情，要無可信。
⒊又被告胞兄吳錦龍為彌補被告所為對告訴人造成之損失，於
其妻林瑞蓉與告訴人簽訂租期93年8月10日至94年8月9日之租約尚未屆滿前，又自94年2月10日起至同年9月9日止無償提供新竹市○○街9之1號店面予告訴人使用，而自行與告訴人另訂租約一情，已據證人乙○○結證在卷，詳如前述，並有房店屋租賃契約2份存卷可憑（見偵查卷第66-71頁）。證人吳錦龍經原審傳喚到院後雖未明確證述被告參與砸毀「舞晶行」，推稱出租該店面之事均由已逝之妻林瑞蓉處理，伊並不清楚，惟由其無法解釋何以告訴人與林瑞蓉簽訂之租約尚未到期前，其又與告訴人另行簽訂租約，且無法提供收取租金之證明等情（見原審卷第157-162頁之95年11月1日審判筆錄），已堪認定其證詞有所避就迴護，是證人吳錦龍之證詞，不足為有利被告之認定。
⒋再查，告訴人乙○○警詢時雖曾陳稱：我近日有跟房東的弟
弟有過爭吵及因為飾品生意與其他同業多有磨擦一語（見偵卷第8頁之94年1月25日警詢筆錄），惟其於原審審理時已釐清結證：那段時間沒有跟同業衝突，那時我們生意很好，所以會聯想這樣，因大同路、復興路都是我教出來小姐，他們問我在別的地方做得好好的，為什麼要搬到文昌街來做，並沒有摩擦，只是有這樣的交談，是在案發前好幾個月，只有一次，因為警察先生一直要我想有無別的可能提供他們偵辦的方向，所以我才這樣回答等語（見原審卷第83至85頁、第91頁之95年9月20日審判筆錄），而證人陳世瑜既已目睹被告於94年1月25日持球棒搗毀「舞晶行」內之飾品，是告訴人乙○○警詢時為提供警方偵辦方向而提及同業糾紛，不足以影響本院上開認定之心證。
⒌末查，證人 彭文貴 雖證稱：曾於94年1月25日中午12點到1點
之間從竹東開車行經被告經營靠近香山南下方向之傢俱店時，停車選購傢俱並與被告議價購買等語，惟其亦證稱看家俱、議價、敲定成交這段期間不會超過1個鐘頭，和甲○○議價時間一下子而已，被告的店到火車站，如果不塞車十來分鐘就到，估價單不可能寫時間，只可能寫日期等語（見原審卷第100-104頁之95年9月20日審判筆錄），足證被告辯稱案發時伊不在現場，而提出彭文貴向其購買傢俱之估價單上記載94年1月25日「下午3:00」已有可疑，且被告當日中午13、14時許縱然曾於新竹市○○路○段○○○號其經營之傢俱店內與彭文貴議價，惟本案「舞晶行」遭砸店時間既發生於下午14時19分許，2地之車程復僅需時10餘分鐘，彭文貴之證詞仍不足為被告不在場之證明。而證人即被告之房東 陳才良 於偵查中證稱：那時候年底甲○○夫婦很忙，我住在他家具行隔壁，無法確定1月25日他幾點幾分離開，但他平時都在工作等語（見偵查卷第73頁），亦無法證明94年1月25日下午案發當時，被告確實未前往被害人所經營之「舞晶行」砸店潑漆。
(六)此外，復有遭毀損飾品之照片數幀在卷可資佐證（見偵查卷第27-34頁）。本案事證已臻明確，被告恐嚇、毀損、妨害人行使權利之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)新舊法之比較按被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正，於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令公布，並於95年7月1日施行。新刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此規定旨在規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較適用之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項規定之「從舊從輕原則」為比較。修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於新刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。而修正後刑法第2條第1項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應基於「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第2條第1項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上有最高法院95年5月
23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、
24年上字第5292號、27年上字第2615號判例意旨參照）。是被告行為後，下列法律業經修正，茲比較如下：
１.修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」依上開條文之立法說明，乃在於修正共同正犯之參與類型，以「實行」概念下之共同參與行為始足當之，且無礙於共謀共同正犯之成立。是修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，則修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，應以修正後之規定較有利於行為人，惟被告等既係直接從事構成犯罪事實之行為，就本件被告等成立共同正犯參與樣態而言，適用新舊刑法結果並無二致，且整體比較結果，依新刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用被告行為時之舊刑法。
２.被告行為後，刑法第55條關於想像競合犯雖亦有修正，修正前刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；修正後第55條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。亦即修正後，仍保留有關想像競合犯之規定，但在科刑上有所限制，然此科刑之限制僅係法理之明文化，非屬法律之變更，自無比較新舊法之問題(最高法院95年度第8次刑事庭會議決議五、(二)之意旨參照)。
３.修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」；另刑法第33條第5款修正為：
「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」。是修正後，刑法第304條第1項妨害人行使權利罪、第305條恐嚇罪、第354條毀損罪之法定罰金刑最高額上限雖無變更，惟最低額下限則提高為新臺幣1千元，比較修正前、後之刑法，自以行為時關於法定罰金刑之法律較有利被告。
４.新修正刑法第57條關於科刑時應審酌之事項，其中修正後刑法第57條第7款：「犯罪行為人與被害人之關係」，係將修正前同法第8款「犯人與被害人『平日』之關係」之「平日」一語刪除，擴大犯罪行為人與被害人在犯罪行為上之關係，亦屬科刑時應予考慮之標準。修正後同法第8款並增列「犯罪行為人違反義務之程度」，此均屬法院就刑之裁量審認標準之明文化，非屬法律之變更，自無新修正之刑法第2條第1項規定之適用。
５.綜上，本案經綜合比較結果，認被告行為後之刑法修正條文非較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，應整體適用修正前之刑法及罰金罰鍰提高標準條例有關之規定。
(二)核被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪、同法第304條第1項之妨害人行使權利罪、同法第354條之毀損罪。
被告與姓名年籍不詳之成年男子2人，就毀損及妨害人行使權利犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告因索取租金不遂，乃基於妨害告訴人開店對外營業之權利行使之目的犯意，以一目的行為觸犯恐嚇罪、妨害人行使權利罪及毀損罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之妨害人行使權利罪處斷。被告係於94年1月25日下午14時19分許前往「舞晶行」砸店潑漆，有告訴人、證人之指證可稽，並經原審勘驗無訛，檢察官聲請簡易判決處刑書誤載為94年1月21日21時許砸店潑漆，容有誤會，應予敘明；另聲請簡易判決處刑書雖未記載被告上開恐嚇、毀損犯行外，同時有妨害告訴人開店營業之權利，惟此部分與起訴之恐嚇、毀損犯行皆有想像競合之裁判上一罪關係，本院自應併予審究。原審對被告甲○○論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告上開犯行皆係基於妨害乙○○行使開店經營權利之目的犯意，而以恐嚇、毀損等強暴、脅迫之手段為之，業如前述，原審以被告先後二次恐嚇犯行，與其後砸店潑漆之毀損罪與妨害人行使權利罪，有方法結果之牽連關係，而從重論以一妨害人行使權利罪，即有未洽。㈡被告上開之強暴行為同時妨害告訴人開店營業之權利，核犯刑法第304條第1項之妨害人行使權利罪，此部分雖未經檢察官起訴，然與已起訴之恐嚇、毀損犯行有想像競合之裁判上一罪關係，即為起訴效力所及，自得併予審理，原審以公訴意旨認被告潑漆砸店之行為應依毀損罪處斷，然該犯罪行為，亦同時妨害告訴人開店營業之權利，乃變更起訴法條從重之妨害人行使權利罪，亦有未合。被告上訴意旨猶執前詞否認曾前往告訴人處砸店潑漆，並請求就恐嚇部分從輕量刑，給予自新機會云云，均無理由，惟原判決既有可議，自無可維持，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告因未能與其兄達成分配租金之協議，竟轉而向房客即告訴人施壓，態度惡劣囂張，所為係為圖取租金之犯罪動機、目的，對告訴人造成之損害非輕，犯後雖猶飾詞否認犯行，未見悔意，惟事後已與告訴人達成和解，賠償告訴人損失，有和解書乙份在卷可稽，及其犯罪之手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文；查被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又其行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（該第2條全文已於95年5月17日公布刪除，並自95年7月1日施行）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣幣值後，應以新臺幣900元折算為1日；惟於94年1月7日修正，同年2月2日公布，95年7月1日施行之新刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之刑法第41條前段之規定，較有利於被告，故經比較上開新舊法規定，依刑法第2條第1項前段，應適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。另供被告犯罪所用之量尺、球棒、黑色油漆等並未扣案，復無證據證明係被告所有之物，爰不為沒收之諭知。
四、公訴意旨另以：被告連續於93年11月14日21時許、29日21時30分許，在新竹市○○街9之1號，以如不繳納租金，就要告訴人所經營之舞晶行關門無法營業，回家小心點，並要砸毀上開飾品店等語恐嚇告訴人，使其心生畏懼，致生危害於其生命、身體、與財產之安全，因認被告此部分所為亦涉犯恐嚇罪嫌。惟查，告訴人於原審到庭結證：93年11月14日當天被告來的時候，當天我剛開店，沒有開啟錄影機，被告來了問我是否承租此店，我說是，並問他什麼事，他說這個店有一半權利是他的，並問我租金如何支付，這次被告並沒有說店不要開了等恐嚇的話；11月29日當天，他說你沒有想要解決嗎，我說是他們兄弟的問題，要自己去解決，我只能幫你打電話給房東，他說你就是不解決嘛，就是不想開嘛，第1次跟第4次29日都沒有恐嚇等語在卷（見原審卷第89頁之95年9月20日審判筆錄）。證人陳世瑜則對於93年11月29日之情形已無印象（見原審卷第135頁之95年9月21日審判筆錄），另證人范惠芬該2日則均不在「舞晶行」內，已據其於原審到庭結證在卷（見原審卷第96頁之95年9月20日審判筆錄），此外，復查無其他積極證據足資認定被告有於93年11月14日、29日前往「舞晶行」恐嚇告訴人等，既不能證明其犯罪，惟檢察官認此部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第304條第1項、第354條、第305條、第55條前段、修正前刑法第28條、第41條第1項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中華民國96年2月14日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李釱任法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳玉華中華民國96年2月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。