裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第219號刑事判決
裁判日期：民國100年06月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第219號上訴人即被告 林政儒 選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第524號中華民國99年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵續字第74號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林政儒有罪部分撤銷。
林政儒共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣柒萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林政儒與 蘇世恩 （業經國防部軍事法院判決確定）意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於民國96年
5月17日或18日，先由 林睿城 以門號0000000000號行動電話撥打蘇世恩之門號0000000000號行動電話表示欲購買第三級毒品愷他命，蘇世恩再於96年5月19日上午9時許以門號0000000000號行動電話撥打林睿城之門號0000000000號行動電話，雙方乃約定買賣新台幣（以下同）7萬9千元之第三級毒品愷他命150公克，並相約在屏東市○○路情爽汽車旅館見面交易。蘇世恩旋於同日（96年5月19日）上午9、10時許以門號0000000000號行動電話撥打林政儒使用之門號0000000000號行動電話，將上情告知林政儒，林政儒即向綽號「大胖」之不詳姓名成年人取得第三級毒品愷他命150公克，續於同日（96年5月19日）上午10時30分許，至屏東市○○路情爽汽車旅館，將第三級毒品愷他命150公克交由蘇世恩轉交予林睿城，林睿城則交付價金7萬9千元予蘇世恩，蘇世恩即自行留下1萬元，再將其餘價金交付林政儒。嗣於96年5月23日下午5時25分許，在金門縣金湖鎮尚義機場，林睿城因持有上開購得所餘第3級毒品愷他命1包（毛重145.69公克，驗後淨重143.91公克，純度95%）為警查獲，林睿城遂供出毒品來源為蘇世恩，蘇世恩乃於96年10月24日在松山機場為警依法拘提，蘇世恩亦供出毒品來源為林政儒，因而查獲上情。其後於96年10月25日下午7時許，在屏東市○○路○○○號便利商店前，林政儒始經警查獲，並扣得與本案無關如附表所示之物。
二、案經屏東縣政府警察局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：內政部警政署刑事警察局鑑定書係經檢察官囑託鑑定所為，屬刑事訴訟法第159條第1項規定之傳聞證據例外情形，自有證據能力。
二、上訴人即被告（下稱被告）林政儒於上開時間、地點販賣第三級毒品愷他命之事實，業據證人蘇世恩於偵查中結證及證人林睿城於偵查、原審審理中結證均已明確（見偵查卷2第
17－18、44－45頁、原審卷第163－165頁），並有蘇世恩之門號0000000000號行動電話通聯紀錄附卷可稽，復有林睿城持有之第3級毒品愷他命1包（毛重145.69公克，驗後淨重143.91公克）扣案可佐，而扣案第三級毒品愷他命之成分及重量亦經鑑定無訛，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷足憑（見警聲搜卷第106頁）；又被告林政儒亦坦承上情在卷，核與上開證據相符，被告林政儒之自白即堪信為真正。再證人蘇世恩於原審中已結證稱其販賣第三級毒品愷他命予林睿城賺取1萬元等語（見原審卷第140頁），且販賣毒品罪刑重大，此乃眾所周知，被告林政儒倘非意圖營利，豈有甘冒重刑而與蘇世恩共同販賣第三級毒品愷他命之理。是被告林政儒與蘇世恩之營利意圖，應已明顯。從而，被告林政儒與蘇世恩意圖營利共同販賣第三級毒品愷他命，事證明確，犯行堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告林政儒行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，98年11月20日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：
㈠修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運
輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；修正後則提高得併科之罰金數額至新臺幣7百萬元，比較新舊法結果，應以被告林政儒行為時之舊法規定較為有利。
㈡修正後：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白
者，減輕其刑。」，比較新舊法結果，應以新法規定對被告林政儒較為有利。
㈢又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之
共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述之比較，因依修正後毒品危害防制條例論處，較有利於被告林政儒，故應適用修正後毒品危害防制條例規定。
四、核被告林政儒所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品之罪。被告林政儒與蘇世恩間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至被告林政儒持有第三級毒品愷他命後進而販賣，其持有第三級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，故不另論罪。又被告林政儒於偵查及審判中均自白（見警卷第32－33頁、本院卷第60、69頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。另被告林政儒販賣第三級毒品愷他命僅1次，數量非甚鉅，所得微少，情節非重，犯後亦坦承錯誤，再被告林政儒行為時年僅18歲，因智慮未臻成熟，致觸犯刑章，且被告林政儒尚有未來前景待創造，倘科以減刑後法定最低度刑，衡諸一般社會法律情感，仍嫌過重，顯有情堪憫恕之處，乃依刑法第59條規定酌減其刑。被告林政儒上開刑之減輕應予遞減。
五、原審據以論處被告林政儒罪刑，固非無見。惟查：㈠被告林政儒於偵查及本院審判中均自白，已如前述，原判決未及依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，仍有未合。
㈡被告林政儒顯有情堪憫恕之處，倘科以減刑後法定最低度刑，顯有情堪憫恕之處，亦如前述，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，亦有未當。被告林政儒上訴意旨指摘原判決量刑過重，非無理由，自應由本院將原判決關於被告林政儒有罪部分撤銷改判。爰審酌被告林政儒為圖不法利得，竟販賣毒品予他人，助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，危害社會治安，惟念及被告林政儒販賣第三級毒品愷他命僅1次，數量非甚鉅，所得微少，情節非重，犯後亦坦承錯誤，且被告林政儒行為時年僅18歲，因智慮未臻成熟，致觸犯刑章等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告林政儒販賣第三級毒品愷他命所得7萬9千元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（因蘇世恩非本案受裁判之共同被告，故不宜在主文宣示蘇世恩與被告林政儒連帶沒收）。至被告林政儒聯絡販毒所用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）非被告林政儒所有，已經被告林政儒 陳明 （見警卷第27頁、原審卷第20頁反面），故不得宣告沒收，併此敘明。末以，被告林政儒於99年間因施用第二級毒品罪判處有期徒刑3月確定，於99年12月20日易科罰金執行完畢，有被告前案紀錄表在卷足憑，依法自無從宣告緩刑，亦附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第
2項、第19條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項、第28條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國100年6月15日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官張盛喜法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年6月16日
書記官梁美姿附錄本件判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────┬────────────┐│編號│物品名稱│查扣地點│├──┼──────────┼────────────┤│1│第三級毒品愷他命9包│被告林政儒騎乘之ZCV-405│││（驗前淨重6.0039公克│號機車│││，驗後淨重5.9007公克││││）││├──┼──────────┼────────────┤│2│現金4萬元│同上│├──┼──────────┼────────────┤│3│第三級毒品愷他命1盒│屏東市○○○路○段○○巷2│││（驗前淨重26.0611公│號被告林政儒住處│││克，驗後淨重25.968公││││克）││├──┼──────────┼────────────┤│4│搖頭丸14顆（其中綠色│同上│││藥丸13顆，粉紅色藥丸││││1顆，驗後淨重共3.58││││07公克）││├──┼──────────┼────────────┤│5│吸管1支│同上│├──┼──────────┼────────────┤│6│夾鏈袋26個│同上│├──┼──────────┼────────────┤│7│現金2萬8千元│同上│└──┴──────────┴────────────┘