裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第566號刑事判決
裁判日期：民國106年12月21日
裁判案由：強盜等
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第566號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蔡仁正選任辯護人鄭伊鈞律師（法扶律師）上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵緝字第
205號），本院判決如下：
主文蔡仁正犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表編號1所示之物沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、蔡仁正（綽號「大支」）與戊○○（另經本院民國105年度訴字第443號、第667號【下稱前案一審】判決有期徒刑7年8月確定）係朋友關係。緣戊○○之友人己○○（另經臺灣高等法院高雄分院106年度上訴字第51號【下稱前案二審】判決處有期徒刑7年4月確定）前與丙○○間有毒品買賣糾紛，戊○○遂於105年4月26日凌晨1至2時前之當日某時許，向 鐘冠文 提議共同強盜丙○○之財物以教訓丙○○，且自行先將其不知情之胞姊鄭ＯＯ所有之車牌號碼0000-00號自用小客車車牌卸下，改懸掛不知情之其母親林ＯＯ所有之車牌號碼0000-00號車牌，又將其於103年底，受「許ＯＯ」之託，代為保管之如附表編號1至4所示之改造手槍及子彈，放置在上開車輛內，作為強盜丙○○之用，再駕駛上開車輛前往己○○位於高雄市○○區○○○路○○○號住處，指示己○○聯絡丙○○，佯稱有事商談，邀約丙○○前往高雄市○○區○○○路與五甲二路超商前會面，復由己○○駕駛上開車輛搭載戊○○，前往戊○○友人乙○○（另經前案一審判決有期徒刑4年確定）當時位於屏東縣萬丹鄉某處之工作地點與乙○○會面，戊○○並邀約乙○○共同強盜丙○○之財物，再命己○○駕駛上開車輛搭載其和乙○○至前開約定地點等候，且指示待丙○○依約進入上開車輛內後，由乙○○負責壓制丙○○，並出手強盜丙○○身上之財物。嗣丙○○於當日凌晨1至2時許，依約進入上開車輛內，戊○○、己○○即佯裝和丙○○商談事情，此期間經戊○○在旁多方暗示，乙○○仍不願出手強盜丙○○財物，其等只好作罷。
二、戊○○於丙○○離去後怒斥乙○○為何不敢動手，並於當日凌晨2時許，以自己持用之行動電話門號0000000000號撥打蔡仁正持用之行動電話門號0000000000號（起訴書誤載為戊○○指示己○○聯絡蔡仁正，應予更正）聯繫相約會面，並於該通話中告知蔡仁正攜帶「傢伙」（臺語）前來等語。嗣於當日凌晨3時前之某時許，蔡仁正進入上開車輛後，戊○○向蔡仁正講述上情，邀約蔡仁正共同強盜丙○○，並指示蔡仁正將所攜帶可供為兇器使用之鐵製槍枝內之子彈退出（無證據證明係槍砲刀械管制條例所列管之槍枝、子彈），槍枝內不要留存子彈，此期間蔡仁正經由戊○○之言行，已知悉戊○○攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可供為兇器使用之如附表編號1、2所示之槍彈，復明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，仍和戊○○、己○○、乙○○共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上攜帶兇器強盜之犯意聯絡，及共同非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意聯絡，由戊○○持如附表編號1至4所示之槍彈，蔡仁正則持上開鐵製槍枝，共同謀議強盜丙○○。戊○○再命己○○負責聯繫丙○○及駕駛上開車輛，且指示乙○○、蔡仁正與其共同負責控制丙○○行動，再強盜丙○○之財物。謀議既定，己○○即於105年4月26日凌晨3時許，以其所有之行動電話門號0000000000號之臉書及微信通訊軟體向丙○○佯以尚有事商談，邀約丙○○在上開超商前見面，己○○再駕駛上開車輛搭載戊○○、乙○○、蔡仁正至上址。於同日3時10分許，丙○○進入上開車輛內並乘坐於駕駛座後方座位，己○○旋即發動車輛離去。車輛行進間，乘坐於丙○○右側即上開車輛後座中間位置之蔡仁正隨即持上開鐵製槍枝頂住丙○○腰際，另坐於上開車輛後座右側位置之乙○○亦同時出手奪取丙○○頸上之黃金項鍊（價值約新臺幣【下同】
7萬元），期間丙○○一度不從而與乙○○、蔡仁正發生拉扯，蔡仁正即持上開鐵製槍枝揮擊丙○○臉部，致丙○○受有右眼眶鈍挫傷併瘀腫、右眼球鈍傷之傷害，丙○○隨即罷手，斯時坐於前方副駕駛座之戊○○為繼續壓制丙○○，避免其又續行抵抗，即自上開車輛內腳踏墊上取出如附表編號
1至4所示之槍彈，並轉頭將該槍彈指向丙○○，向其示意不得再亂動，而以此等強暴、脅迫方法，致丙○○無法抗拒，任由蔡仁正、乙○○取走其身上側背包（內有現金5,000元、三星廠牌手機、鑰匙、手機充電器2個、洗手的東西、洗面乳、吸油面紙等物），待車行至高雄市○○區○○路○○○○○號附近，戊○○等人即命丙○○下車，蔡仁正、乙○○再將強盜所得之財物交予戊○○。因乙○○無錢可返家，戊○○遂將強盜所得之其中1,000元交予乙○○，供其搭乘計程車返家，餘款及黃金項鍊均由戊○○取走。嗣戊○○駕駛上開車輛搭載己○○、蔡仁正陸續返家後，即以行動電話聯絡乙○○，經徵得乙○○之同意後，承前開共同持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，將如附表編號1、2所示之槍枝、子彈，藏放於乙○○位於屏東縣○○鄉○○○路○○○號住處內。嗣丙○○遭強盜後報警處理，經警循線追查並調閱相關監視錄影畫面，於同日下午2時許，通知乙○○、己○○陸續到案說明，並依線前往乙○○上開住處扣得之如附表編號1至4所示之物，及在乙○○位於高雄市○○區○○里○○路○○巷○○號住處內扣得上開1,000元花費剩餘之100元鈔票3張、10元硬幣2枚等物，始查悉上情。
三、案經丙○○訴由高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。被告蔡仁正及其辯護人雖否認證人丙○○、戊○○、己○○、乙○○於警詢時陳述之證據能力（見106年訴字第566號卷【下稱本院卷】第38頁）。查，證人戊○○、己○○、乙○○、丙○○於警詢中證述關於被告參與強盜丙○○之過程中，有無攜帶鐵製槍枝及毆打丙○○乙節，與其等於本院審理中證述之部分情節不符，而前揭證人並未遭警察以任何不正之方法取供，其等於警詢之陳述具有任意性，並酌以前揭證人於警詢中並未面對被告，較無人情壓力，亦無充裕時間考量斟酌利害關係，再決定如何供述，又警詢距案發時間甚近，對事實之經過記憶當較清晰明確，較有可能為真實之供述，依上開警詢時之各項外部環境觀察，前揭證人於警詢之陳述，顯具有較可信之特別情況，且均為證明被告是否成立犯罪之主要待證事實之存在或不存在所不可或缺，具有關聯性及必要性。是以，茲綜合審酌前述諸節，認前揭證人於警詢時之陳述，核符上揭刑事訴訟法第159之2規定，自應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業經被告蔡仁正坦承不諱（見本院卷第136頁反面），核與證人即被害人丙○○、證人即共犯戊○○、乙○○、鐘冠文分別於警詢時證述之情節大致相符（見警三卷第42至43頁、第9至11頁、第34至36頁、第17至19頁），並有屏東市政府警察局屏東分局扣押物品清單、扣押筆錄目錄表、槍枝初步檢視報告、現場照片（見警一卷第2頁、第17至20頁、第22至23頁、第31至32頁）、高雄市政府警察局林園分局105年4月26日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、 金秀麗 銀樓保單、監視錄影翻拍照片7張及車輛照片1張（見警三卷第56至58頁、第60至65頁）、門號0000000000號與0000000000號雙向通聯紀錄查詢（見前案一審卷一第123至124頁、第189-2頁）、高雄市立大同醫院診斷證明書（見前案一審卷一第158頁）等可資佐證。又扣案之如附表編號1至4所示槍彈，經送鑑定，結果各如該附表各編號「備註」欄所載，亦有內政部警政署刑事警察局105年
6月7日刑鑑字第1050043996號鑑定書在卷可憑（見警二卷第14至15頁）。足認被告前揭任意性自白確與事實相符，堪以採信，且扣得之如附表編號1、2所示之槍彈，均具有殺傷力無誤。
二、被告辯護人之辯護意旨雖以：丙○○於事發當時尚未達完全被壓制之程度，應不構成強盜罪等語。惟按強盜罪之構成，固以其所實施之強暴、脅迫是否已達於使人不能抗拒之程度為必要，惟是否不能抗拒，應就社會一般通念，在客觀上是否足以抑制被害人之意思自由為斷；又按所謂使被害人達於不能抗拒之程度者，須行為人所使用之方法，在客觀上使被害人處於不能抗拒或難於抗拒，致不能保持其對財物或財物上利益之現實支配力而言，亦即依行為人當時行為之性質及當時存在之具體事實情狀可抑制被害人之抗拒即足當之，至被害人實際上有無反抗，與本罪之成立要無影響。本件被告與戊○○、乙○○、己○○為前揭強盜犯行時，戊○○與被告分別持以具有殺傷力之如附表編號1、2所示槍彈及質地堅硬之鐵製槍枝，以槍口對準丙○○喝令其交出財物，並以人數上之優勢造成丙○○心理上之壓力，形同控制丙○○之行動，顯然有意憑此使丙○○不敢反抗，而就本件整體犯罪行為及當時存在之具體事實觀察，並徵諸社會一般通念，堪認被告與戊○○、己○○、乙○○在前開車內所實施之強暴、脅迫行為，足以壓制丙○○支配財產之意思決定自由，已達不能抗拒之程度，而合於強盜罪之犯罪構成要件。辯護人上開辯護意旨，自無足採。
三、至證人丙○○雖於警詢及前案一審中證稱：伊遭搶之物為黃金項鍊重約3兩多，價值7萬元，白色三星行動電話號碼0000000000、現金3萬元及鑰匙，還有手機充電器、別人借我的充電器、洗手的東西、洗面乳、吸油面紙，價值約1,000元等語（見警三卷第43頁、前案一審卷一第110頁）。惟查，證人戊○○於警詢中供稱：其等得手財物包括安非他命6、7包、手機1支、現金4、5,000元及金項鍊，其中1,00
0元交給乙○○，4包安非他命給蔡仁正，其餘均我拿走等語（見警三卷第4至5頁），核與證人乙○○於警詢中供稱：得手財物為金項鍊1條、現金5,000元、安非他命5包、手機1支，我分到1,000元，戊○○說金項鍊及其他財物都是他自己的等語（見警三卷第35、36頁）；暨證人己○○於警詢中供稱：得手財物為金項鍊1條、現金5,000元、安非他命5包、手機1支及包包內其他東西，乙○○分到1,000元，金項鍊及現金4,000元戊○○拿走等語（見警三卷第18至19頁）大致相符。足認本件被告與戊○○、己○○、乙○○強盜所得之現金，實應為5,000元。至丙○○前揭所稱遭強盜之手機、充電器、洗面乳、吸油面紙等物，核之尚非貴重之物，且多屬一般生活用品，衡情應無特意誆稱有此等日常瑣物遭強盜之必要，是其此部分所述應屬可信。又安非他命雖為違禁物，然非無價值之物，因丙○○否認有此物品遭搶，依之卷存證據，亦無法證明確有該物品遭搶，尚難認其等亦有強盜此物品。是被告與戊○○、己○○、乙○○強盜所得財物，可認包含黃金項鍊1條、丙○○側背包1個（內有現金5,000元、三星廠牌手機、鑰匙、手機充電器〔2個〕、洗手之物、洗面乳、吸油面紙等物），堪以認定。
四、綜上，本件事證明確，被告上揭強盜犯行堪以認定，應予依法論科。
五、論罪科刑部分：㈠按刑法第330條加重強盜罪，以犯強盜而具有刑法第321條
第1項各款情形之一者，為其構成要件。次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）；查，被告犯案時所持之鐵製槍枝，依卷存證據，雖無法證明係為具殺傷力之槍枝，然參以該槍枝於蔡仁正拿出後，足以使己○○、丙○○聽聞拉機槍之聲音乙節，業據證人己○○、丙○○均陳述在卷（見警三卷第19頁、本院卷第108頁反面），足見該槍枝應係鐵製無訛，又該槍枝既為鐵製，堪認質地相當堅硬。是持前開具殺傷力之槍彈及鐵製槍枝向人射擊或揮打，應均足以造成人身受傷，依諸一般社會觀念，自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而為具有危險性之器械。被告夥同戊○○、己○○、乙○○共同持足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之具殺傷力之如附表編號1、2所示槍彈及前開鐵製槍枝強盜被害人丙○○，依上說明，自有犯強盜罪而有結夥三人攜帶兇器之加重要件。
㈡次按所謂「持有」，非必親自持有，如以共同犯罪之意思，
具有犯意合致，而由其中一人實施，即有共同犯罪之存在。本件持附表編號1、2所示具殺傷力槍彈強盜被害人丙○○者，雖僅共犯戊○○1人，惟參以證人戊○○於本院審理時證稱：我在事發當時有回頭持槍對著丙○○，被告應該知道我有槍等語（見本院卷第124頁反面至第128頁反面）；佐以被告既同在車上，對於在密閉又小之車內空間所發生一切情狀，應可知悉明瞭，而被告目睹戊○○持槍對準丙○○之際，被告未表示任何意見，亦未離去，並藉此造成丙○○心理上之壓力，而與戊○○共同實行強盜犯行，顯見被告對於戊○○所持如附表編號1、2所示槍彈具有殺傷力，應有所知悉，自應共負非法持有具殺傷力之前開槍彈罪責。
㈢是核被告所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪，而有同
法第321條第1項第3款、第4款之情形，應論以刑法第33
0條第1項之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪；及犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪。被告與共犯戊○○、己○○、乙○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告與共犯戊○○、己○○、乙○○共同基於強盜犯意而持如附表編號1、2所示具有殺傷力之槍彈，強盜被害人丙○○，其非法持有具殺傷力之槍彈與前開強盜犯行，雖行為並非相同，仍可視為自然一行為，而同時觸犯上開罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以結夥三人以上攜帶兇器強盜罪。被告此部分非法持有具殺傷力槍彈犯行雖未經起訴，然因此部分與前揭經起訴之強盜犯行，有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。
㈣又被告與戊○○、己○○、乙○○於強盜被害人丙○○時，
由蔡仁正持前開鐵製槍枝揮擊被害人丙○○臉部，致其受有前揭傷害，戊○○復持如附表各編號所示之槍彈，威脅丙○○，且共同妨害丙○○之人身自由，此乃所實施強暴、脅迫手段之當然結果，應包括於強盜行為之內，不另成立刑法第
277條第1項之傷害罪或第302條第1項非法剝奪他人行動自由罪。另被告前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100年度壢簡字第2036號判處有期徒刑6月確定，於102年2月
6日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，被告於前開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤爰審酌被告僅因好友戊○○對丙○○不滿，基於朋友間義氣
相挺，在戊○○之邀約下，與共犯戊○○、己○○、乙○○共為上揭強盜行為，對被害人丙○○之身心造成重大威脅，顯見其無尊重他人身體及財產權之概念，亦嚴重危害社會治安，所為實屬不該；惟念及被告犯後業已坦承犯行，態度尚可，且未自本次犯罪獲有任何利益；兼衡其品行、犯罪手段及自陳高職肄業之智識程度，目前從事大卡車維修工作，離婚、育有未成年子女，經濟勉持之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥沒收部分：
⒈按被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日起施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定。查，如附表編號1所示之改造手槍，具有殺傷力乙節，如前所述，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，為違禁物，不問屬於犯人與否，應依修正後刑法第38條第1項規定及共同正犯責任共同原則，宣告沒收之。
至於如附表編號2所示之子彈，雖亦具殺傷力，惟該子彈與附表3、4所示之子彈，經試射後，均已裂解，附表編號2所示之子彈已不具殺傷力，其等均僅餘彈殼、彈頭，宣告沒收顯然欠缺刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收。
⒉被告與戊○○、己○○、乙○○為犯前開強盜犯行，己○○
持以與被害人丙○○聯繫、誘出丙○○犯罪所用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支，係己○○所有，業經共犯己○○供陳在卷（見前案二審卷第39頁），爰依修正後刑法第38條第2項規定及共同正犯責任共同原則，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同法條第
4項規定，追徵其價額。至被告雖持用門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支與戊○○所持用門號0000000000號聯繫相約見面，然戊○○於該次通話中僅告知被告攜帶「傢伙」（臺語），並未談論強盜被害人丙○○之相關計畫，難認係供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
⒊被告所持以犯罪之鐵製槍枝1支，並未扣案，且無證據證明
係違禁物，倘予沒收實無助達成犯罪預防之目的，且被告自承該鐵製槍枝業已滅失等語（見本院卷第137頁正面），就本件而言不具刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。至原置於該槍枝之子彈，亦無證據證明係有殺傷力之違禁物，且於被告與戊○○、己○○、乙○○共同為前揭強盜行為前，業經退出而未經持之犯罪，亦不為沒收之諭知。
⒋又被告犯前揭強盜犯行所用之上開自用小客車（實際車牌號
碼為0000-00號）及改懸之0679-QL號車牌，分別係共犯戊○○之姐鄭ＯＯ、母親林ＯＯ所有，前已述及，且無證據證明係其2人無正當理由所提供，亦不為沒收之諭知。另被告與戊○○、乙○○、己○○共同犯罪所得之黃金項鍊1條、側背包1個（內有現金5,000元、三星廠牌手機、鑰匙、手機充電器〔2個〕、洗手之物、洗面乳、吸油面紙等物），因被告並未分得任何財物或利益，業經被告 陳明 在卷（見本院卷第34頁），核與共犯戊○○、乙○○、己○○前揭供述相符，自不對其為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第321條第1項第3款、第4款、第330條第1項、第55條前段、第47條第1項、第38條第1項、第2項、第4項、第40條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國106年12月21日
刑事第四庭審判長法官王俊彥
法官姚億燦法官張嘉芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月21日
書記官許白梅附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第330條》犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
《中華民國刑法第321條》犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬────┬─────────────────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼───────┼────┼─────────────────────┤│1│改造手槍（含彈│1支│槍枝管制編號0000000000，認係改造手槍，由仿│││匣）││半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而│││││成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認│││││具殺傷力。│├──┼───────┼────┼─────────────────────┤│2│子彈│1顆│認係非制式制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9│││││±0.5mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具│││││殺傷力。│├──┼───────┼────┼─────────────────────┤│3│子彈│1顆│認係非制式制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9m│││││m金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺│││││傷力。│├──┼───────┼────┼─────────────────────┤│4│子彈│1顆│認係非制式制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9│││││±0.5mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認│││││不具殺傷力。│└──┴───────┴────┴─────────────────────┘