裁判字號：臺灣新竹地方法院94年訴字第668號民事判決
裁判日期：民國96年01月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣新竹地方法院民事判決94年度訴字第668號原告甲○○
戊○○前列二人共同訴訟代理人 洪大明 律師被告財團法人國泰綜合醫院新竹分院法定代理人丙○○被告己○○前列二人共同訴訟代理人 張家琦 律師複代理人乙○複代理人丁○○上列當事人間損害賠償事件，本院於民國96年1月4日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告甲○○於民國91年11月11日因第四、五腰椎間盤突出併神經壓迫在被告國泰醫院新竹分院（以下簡稱新竹國泰醫院）入院治療，並於91年11月12日、91年12月4日由被告新竹國泰醫院雇用之醫師被告己○○進行椎間盤之切除手術，但因被告新竹國泰醫院及被告己○○未就手術可能發生之感染為妥善預防導致原告甲○○發生感染導致腰椎骨髓炎，嗣經為恭紀念醫院及財團法人長庚紀念醫院林口分院（以下簡稱林口長庚醫院）繼續治療。
（二）原告戊○○於91年10月20日因第四、五腰椎間椎板突出於91年10月21日在被告新竹國泰醫院由被告己○○進行手術，但因術後仍非常疼痛，至為恭醫院檢查發現手術部分遭細菌感染為骨髓炎，乃持該院報告至被告新竹國泰醫院繼續由被告己○○治療，卻造成第四、五腰椎滑脫症。
（三）原告兩人都因術後情形不佳，於日常生活必須依賴背架支撐，不能彎腰、提重、無性生活、腳酸麻、長期腰痛、不能坐立、無法工作，依據醫療契約及侵權行為法律關係，請求被告連帶賠償原告因此所生之精神上及財產上之損害。並聲明：被告應連帶給付原告甲○○新台幣（下同）2,166,675元、原告戊○○2,800,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請求宣告假執行。
（四）對被告抗辯所為之陳述原告甲○○至林口長庚醫院就診時曾經進行檢驗，因而發現有金黃色葡萄球菌之存在，原告戊○○則於91年12月10日在被告新竹國泰醫院住院期間曾採樣檢驗出綠膿桿菌，因此，可證原告等之骨髓炎確實因為細菌感染所發生，原告之所以因細菌感染發生骨髓炎為被告新竹國泰醫院及被告醫師己○○之院內感染控制及手術消毒不佳所造成。
二、被告之抗辯
（一）原告至被告新竹國泰醫院就診，被告己○○（醫師）並未向其等保證一定可以痊癒，因任何手術均有其風險並不必然成功且亦有可能併發副作用，此為通常之經驗法則，且原告亦簽有手術同意書，其上載明可能之風險。故原告主張被告醫師己○○保證其等之手術一定成功云云，顯與事實及經驗法則有違。
（二）原告二人於術後雖發生骨髓炎等併發症，並曾經檢驗出有金黃葡萄球菌及綠膿桿菌。但原告甲○○至林口長庚醫院採樣檢驗時，距離原告在被告新竹國泰醫院手術之時間相隔甚久，原告甲○○手術時是否即有此菌種之存在實非無疑。且原告至林口長庚醫院就診時並無發炎症狀，卻檢驗出含有金黃葡萄球菌存在，因此該金黃葡萄球菌與原告甲○○之發炎無關。故原告甲○○術後所發生之骨髓炎並非細菌感染。而原告戊○○所檢驗出之綠膿桿菌僅能推斷在身體某部位有培養出該菌種，但無法直接認定該菌種與原告戊○○所接受之手術有關。因此，原告二人之骨髓炎均非因細菌感染所致。
（三）原告甲○○在91年11月12日及91年12月5日至被告新竹國泰醫院接受治療，至92年1月2日始至為恭醫院治療，92年2月7日又至林口長庚治療，而在林口長庚醫院採樣化驗出有金黃葡萄球菌之時間距離原告在被告醫院就診之時間，已有二個月，縱然，原告嗣後因檢驗出金黃葡萄球菌，亦非在可認定係在被告醫院所感染。而原告戊○○嗣後至新竹馬偕醫院就診之原因係第四五腰椎滑脫症與骨髓炎無關
（四）原告二人之術後均必須依賴背架支撐，且只能點頭、不能彎腰、提重、無性生活、腳酸麻、長期腰痛、不能坐立、無法工作等情係與先前原告本身所患之第四、五腰椎間盤突出併發神經壓迫之疾病所造成。
（五）綜上，原告在手術後病發之骨髓炎並非細菌感染所致，且被告在醫療過程中亦無任何疏失，醫療行為原無保證絕對痊癒而有固定之風險，且原告於術後產生之併發症係因其原有之第四五腰椎間盤突出併發神經壓迫之舊疾有關，並非被告所造成，原告依據醫療契約及侵權行為之法律關係請求被告賠償，並無理由，請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決願供擔保請求免為執行。
三、兩造不爭執之事實
（一）原告戊○○部分
1.91年10月20日原告戊○○因第四、五腰椎間椎板突出併發術後骨髓炎入院被告新竹國泰醫院。
2.戊○○91年10月21日進行手術，91年10月24日出院。
3.91年12月6日戊○○因骨髓炎入院被告新竹國泰醫院，
92年1月30日出院。
4.92年9月3日戊○○因第四、五腰椎滑脫症至新竹馬偕醫院住院，92年9月4日戊○○接受椎板切除及融合手術，92年9月10日出院。
（二）原告甲○○部分
1.91年11月11日原告甲○○因第四、五腰椎間盤突出併神經壓迫在被告新竹國泰醫院入院治療。
2.91年11月12日甲○○由被告國泰醫院受僱醫師己○○進行椎間盤之切除手術。
3.91年12月4日甲○○因腰椎第三、四、五節脊椎狹窄入院新竹國泰醫院治療。
4.91年12月5日甲○○在新竹國泰醫院進行第三、四椎弓切除手術，91年12月17日出院。
5.92年1月2日至92年2月7日甲○○因腰椎骨髓炎至為恭紀念醫院進行治療。
6.92年2月7日甲○○轉林口長庚醫院繼續治療。林口長庚醫院診斷為腰椎退化症術後骨髓炎，進行抗生素治療。
7.92年3月10日甲○○在林口長庚醫院進行腰椎手術，至92年3月26日出院。
8.92年10月13日甲○○因第2、3、4腰椎骨髓炎合併神經跟病變至為恭醫院治療，92年10月22日出院。
四、本件之爭點按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第一項前段，定有明文。成立侵權行為之構成要件，首應有不法之行為，該侵害行為必須出於行為人之故意或過失，且使他人之權利受損，如具備上開要件，行為人即需對於權利受損之人所受之損害加以賠償。本件原告兩人均主張其在被告新竹國泰醫院內接受該院所聘僱之醫師被告己○○進行之手術，因被告國泰醫院及被告己○○未就可能發生之手術感染，事先作妥善預防而在手術後發生感染，導致骨髓炎造成損害，因而，依據侵權行為法律關係請求被告己○○賠償，而被告新竹國泰醫院為被告己○○之僱傭人，則依據民法第188條之規定，負擔僱傭人之連帶賠償責任。依上所述，本件首應確認之重點為原告在被告醫院就醫後所生之骨髓炎是否為（細菌）感染所造成？次則應審究，如可證明骨髓炎為細菌所感染，該感染是否為原告在醫療過程中有未妥善之感染預防所致？
五、法院之判斷
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。本件原告主張被告等人在履行醫療契約為原告進行手術時未善盡預防感染之措施。但醫療行為之特性因人體器官組織不同反應及活體組織之不可預測性，醫療行為並不保證結果成功，因此在醫療後發生一定之併發症（包含本件原告主張之手術後發炎），並非一定導致於醫療行為上有不當處置之存在。因此，本件原告所發生之術後骨髓炎，並非在預估一定比例之一般醫療風險範圍外，且術後骨髓炎造成之因素眾多，並非當然出於醫療不當行為，尚無法以此類併發症之產生而推定被告之醫療行為有不當措施，故原告主張骨髓炎之產生原因，係被告國泰醫院及其雇用之醫師被告己○○在為原告進行手術時，未善盡手術感染之預防，依據上開規定，原告應證明其骨髓炎係因（細菌）感染造成，並且證明感染之途徑為被告醫院之環境或手術消毒所造成。又因本件醫療糾紛，原告所產生之骨髓炎併發症非為一般脊柱手術所罕見，亦非如已盡符合水準之醫療行為當不至發生之情形，故不符合因病患就該併發症之原因負舉證責任，將造成不公平之舉證責任轉換之條件，並不適用民事訴訟法第277條但書之規定。否則如醫療結果一旦發生可預見之併發症，病患即得起訴請求醫療單位賠償，醫療單位必須負舉證責任，則將使醫療單位負擔過重之舉證責任，使得醫療單位之醫療行為趨近保守，並就不確定之醫療結果負全部之風險，並不符合舉證責任倒置維持公平之立法目的，故為維持病患與醫師在醫療糾紛上舉證責任之衡平，故本件並不適用民事訴訟法第277條後段但書之舉證責任轉換，仍應由原告先舉證其產生之骨髓炎併發症為感染所致，且該感染為被告未善盡感染預防措施所致，而被告雖不負舉證責任，但就原告舉證所需之資料例如病歷、放射線照片、檢驗結果等有提供之責任及對原告醫療過程中所進行之醫療行為有陳述之責任，以供原告盡其舉證責任，合先敘明。
（二）按發炎為人體組織發生腫、脹、熱、痛之症狀，而發炎之因素亦非常之多，並非僅有細菌感染一途，發炎之因素包含病人體質（例如亦生長疤痕組織等）、感染措施不當、內視鏡消毒不完整等因素，有行政院94年10月18日衛署醫字第0940220461號函所附之鑑定書。因此，原告二人雖在被告國泰醫院就診中或就診後骨髓部位發生發炎之現象，而被診斷為骨髓炎，但該發炎之現象是否出於細菌感染所致，仍必須由原告舉證證明之。原告甲○○於92年1月2日至為恭醫院就診時雖診斷為腰椎骨髓炎，但是否為細菌感染，該院亦無法確認，有為恭醫院93年5月14日（93）為恭醫字第9300453號函所附之病歷摘要乙份在卷可參。而原告甲○○雖因下背痛及疑腰椎四五節椎間盤發炎至林口長庚醫院就診，但其成因可能因體質、他部位感染轉移、手術後之併發症等原因，且無法確定其感染途徑、原因、時間，亦經林口長庚醫院93年7月26日（93）長庚院法字第0482號函覆本院在案。雖原告戊○○於被告新竹國泰醫院、原告甲○○於長庚醫院之檢驗報告，曾分別驗出綠膿桿菌、金黃色葡萄球菌，有檢驗報告附於原告二人之病歷內可參。但原告甲○○92年2月12日採樣檢體（檢體部位不明），化驗出極為少量之金黃色葡萄球菌；原告告戊○○則檢驗出有綠膿桿菌之生長但數量不多，有各該檢驗單在卷可證。雖原告以該次檢驗主張原告甲○○、原告戊○○之骨髓炎為該菌種感染，苟原告骨髓炎之病症起因為金黃色葡萄球菌或綠膿桿菌所感染，則採樣獲得之金黃色葡萄球菌及綠膿桿菌之生長狀態應呈大量而非極少量。況原告甲○○採樣檢體化驗之時間為92年2月12日，距離第一次手術時間91年11月12日已有三個月，距離第二次手術時間91年12月4日已有二個月；原告戊○○採樣之時間91年12月6日為第二次手術當天，但距離第一次手術時間91年10月21日亦將近一個半月時間，更難以認定原告手術後併發之骨髓炎係因細菌感染所致。且金黃葡萄球菌及綠膿桿菌普遍存在於環境及人體中，而該次檢體之採樣部位無法確認、採樣過程是否均為遭到污染，亦無法確認，亦徵上開檢驗無法認定原告之骨髓炎係因該菌類感染所致。因此，依據上開之檢驗結果實無法認定原告甲○○、戊○○之脊髓發炎係因細菌感染，而行政院衛生署95年11月17日衛署醫字第0950216229號函所附之鑑定報告亦同此意見，有該鑑定報告在卷可參。
（三）縱認原告之骨髓炎併發症係因金黃色葡萄球菌及綠膿桿菌所感染，但金黃色葡萄球菌及綠膿桿菌為人體極為常見之菌種，因人體有正常之防衛機轉，縱然有菌類之聚化亦非當然造成感染而產生疾病，但當身體免疫力、抵抗力太差時，正常之菌叢亦會遷移至其他部位造成疾病。且物理之消毒方式，並非保證環境可達百分之百無菌，僅能降低感染源接跨越人體正常防衛機轉（例如皮膚切口、呼吸道、泌尿道），而無法百分之百防止細菌感染，此參行政院衛生署95年11月17日衛署醫字第0950216229號函所附之鑑定報告自明。因此，縱認為原告二人曾經檢驗出有金黃色葡萄球菌及綠膿桿菌，亦無法認定感染之時間為原告在被告新竹國泰醫院就診之時，而傳染途徑即為被告新竹國泰醫院之環境及手術之內視鏡。
（四）綜上所陳，被告已遵本院之命令提供所有醫療過程之病歷文書、檢驗等證據，本院亦自原告就醫之醫療院所調取原告就醫之所有資料以供原告舉證之用，原告仍無法證明其等在術後所病發之骨髓炎為感染所致，縱認係感染所致，亦無法證明感染之時間係在被告醫院就診期間，感染途徑為被告醫院之環境或手術內視鏡上之細菌，且經原告請求將上開資料全部送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定亦無法認定原告等之脊髓炎造成之原因。從而，原告無法證明其所罹患之骨髓炎之原因係出於細菌感染，且係經被告醫院之環境或手術內視鏡感染，故無法認定原告之骨髓炎與被告新竹國泰醫院及被告己○○之醫療行為有關。因此，原告依據醫療契約之債務不履行及侵權行為請求被告等賠償其精神上或財產之損害，為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，因本件事證已臻明確，且經審酌後均認與判決基礎不生影響，爰不一一論述，附此敘明
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國96年1月18日
民事第一庭法官黃珮禎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年1月18日
書記官江靜玲