裁判字號：臺灣臺北地方法院98年金字第9號民事判決
裁判日期：民國103年03月31日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決98年度金字第9號原告 陳桂蓮 訴訟代理人 羅豐胤 律師
謝采薇 律師複代理人 蘇仙宜 被告晶鼎股份有限公司法定代理人 郭旭光
劉俊良 訴訟代理人 孔繁琦 律師複代理人 趙彥雯 律師
葉君華 被告 陳家樺 上列當事人間因違反期貨交易法等案件，原告提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償，經本院刑事庭以96年度重附民字第4號裁定移送前來，本院於民國103年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告陳家樺應給付原告新臺幣貳億壹仟壹佰柒拾貳萬貳仟捌佰捌拾玖元，及自民國九十六年一月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳家樺負擔。
本判決第一項於原告以以新臺幣柒仟零伍拾柒萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告晶鼎股份有限公司（原名金鼎期貨經紀股份有限公司，下稱晶鼎公司）法定代理人原為 賴弘裕 ，嗣於訴訟繫屬後，經晶鼎公司於民國97年9月18日股東臨時會特別決議解散，並決議選任劉俊良、郭旭光為清算人，變更後之清算人劉俊良、郭旭光於97年11月28日提出書狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第137頁），核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁定意旨參照）。本件原告起訴時，原以民法第184條第1項前段、第184條第2項（保護他人之法律：期貨交易法第108條第1項）、第185條第1項前段、第188條第1項本文、公司法第23條第2項等規定為請求權基礎，聲明為：1.被告應連帶給付原告新臺幣(下同)2億1172萬2889元，被告晶鼎股份有限公司(下稱晶鼎公司)自民國94年12月10起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；被告 李敬明 、 李明朗 、陳家樺於附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2.並願供擔保請准宣告假執行。嗣於99年8月11日具狀變更聲明為追加民法第184條第1項後段規定為請求權基礎(見本院卷㈡第104頁背面)。又於101年12月12日當庭追加請求權基礎為民法第28條(見本院卷第66頁反面)。另於102年1月23日當庭撤回民法第28條、第185條第1項(見本院卷第74頁反面)。復於102年12月6日具狀變更聲明為：1.被告應連帶給付原告2億
1172萬2889元，及自附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.並願供擔保請准宣告假執行。核屬訴之變更追加，惟原訴與此變更追加之訴，均係以原告就被告陳家樺為被告晶鼎公司營業員、被告李明朗為該公司業務副總、被告李敬明為該公司總經理，被告陳家樺代表被告晶鼎公司與原告訂立期貨經紀契約後，將原告匯入被告晶鼎公司期貨保證金帳戶內之款項挪用，並寄發不實之買賣報告書、對帳單予原告，致原告受有損害等情為基礎事實，並皆以被告等人對於前揭損害是否皆應負責為主要爭點，先前審理中之訴訟及證據資料均有相當程度範圍內之一體性，揆諸前揭說明，應予准許。
三、原告於100年11月17日提出民事補充理由㈢狀中再陳稱：被告李敬明、李明朗為晶鼎公司之專業經理人，依…期貨商負責人及業務員管理規則第16條第1項、期貨商公司治理實務守則第55條，與晶鼎公司對原告之損害負連帶賠償責任。僅為適用法律見解之疑義，非追加訴訟問題，(同時被告亦無異議為本案言詞辯論)，是本院亦應併予審理，應先敘明。
四、被告陳家樺經通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠被告陳家樺為被告晶鼎公司擔任業務經理兼營業員，被告李
敬明為被告晶鼎公司之總經理，負責總理公司業務、財務；被告李明朗為被告陳家樺所屬業務部副總，負責核示、督促被告陳家樺之業務交易及操作情形。詎被告陳家樺為不法增加被告晶鼎公司之營業額以擴充業績，並謀取高額手續費，於92年4月起，由被告陳家樺向原告謊稱公司推出「富者恆富四」投資計畫，且以書面宣稱該計畫之投資標的為台灣加權股價指數期貨、摩根指數期貨、電子期貨及金融期貨間之套利，採價差交易及程式交易方式，並口頭保證有年利率15%之保證獲利，目標年複利報酬率30%，另就超過之部分則與投資人為40%之利潤分享，使原告誤信上揭不實之宣傳，填具開戶文件並依約匯入款項至保證金專戶，全權委由被告陳家樺代為操作，原告因而投入4000萬元。被告陳家樺為持續取信於原告，每月定時製發虛偽記載持續獲利之晶鼎公司帳單予原告，致原告不知投入之資金實處於持續虧損且所剩無幾之情形，仍誤認投資計畫確有穩定獲利，分別於93年4月、12月再投入資金1億2000萬元。其後被告更推出「富者恆富五」投資計畫，向原告宣稱該計畫僅作套利，保證有8%至12%之獲利（平均為10%），雖比四期保證額低，卻更為穩固、沒有任何風險，致原告又於94年6、7、9、10月共投入2億500萬元。原告合計投入3億6500萬元，扣除投資期間出金之款項，共損失2億1172萬2889元。
㈡被告晶鼎公司明知非經許可不得經營期貨經理事業，不得代
客操作，卻非法從事期貨經理業務，依公司內部稽核及管理情形自當知悉被告陳家樺代客操作、偽造對帳單及帳戶，惟被告晶鼎公司竟未為任何處理，猶提供大型辦公室及4名助理，加強投資人對其專業印象及信任，且任被告陳家樺每月固定於結帳日後第2日由原告帳戶出金，向原告偽稱此乃投資之獲利，長達2年餘；甚於94年7月29日被告陳家樺遭其他被害人發現其提供不實帳單等情，被告晶鼎公司表面上94年7月31日將其解職，實際上仍留被告陳家樺公司執行相同業務，並發給業務獎金、甚得開立新帳戶、自由出入財務部抽換對帳單，顯見被告晶鼎公司確實知悉被告陳家樺之上開所為。又原告所收到之不實對帳單，均以被告晶鼎公司名義寄出，且非一般點矩陣印表機即可列印，顯為被告晶鼎公司以特殊機器印製，寄送期間長達2年餘，殊無可能由被告陳家樺1人獨立完成；且原告92年4月17日投入之4000萬資金，致93年1月間已因虧損而無任何餘額，被告晶鼎公司卻未通知原告補繳保證金，反而使用假帳單製造原告本金仍在之假象，另命被告陳家樺解釋其乃特殊經濟因素影響，故此月未能獲利，可見被告晶鼎公司亦應為此負責。系爭保證金專戶，除期貨交易法第71條之法定事由如手續費、期貨交易稅、出金等外，投資人均不得動用帳戶內款項，須臾期貨商申請期貨出金，期貨商始將保證金餘額匯至投資人個人銀行帳戶，故保證金之運用，實際操之期貨商，投資人僅得藉由買賣報告書及對帳單等文件，判斷需否申請出金，是原告確因被告上揭所為，未能平倉出金或為其他補救措施而受損害。再又原告之投資金額帳戶，從未有入賬，而係持續損失，足見被告係以對作之不法交易模式，掏空原告資金。被告應就晶鼎公司確有寄出真實對帳單及買賣報告書、原告非善意及損害賠償因果關係，負舉證責任。另期貨交易法第108條，其立法目的除維護交易市場秩序，兼有保護投資大眾，自非無構成民法第184條第2項規定之可能。
㈢為此，爰對被告陳家樺依民法第184條第1項、第2項（保護
他人之法律：期貨交易法第108條第1項）；被告晶鼎公司依民法第188條第1項、第2項，並聲明：1.被告應連帶給付原告2億1172萬2889元，及自附帶民事起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告晶鼎公司則以：原告非被告陳家樺等行為之直接被害人，其提起本件刑事附帶民事訴訟，與刑事訴訟法第487條不合，應依民事訴訟法第249條第1項第6款裁定駁回。原告明知被告晶鼎公司不得接受投資人全權委託代為操作，且依原告所提資料可知，其同時收受93年12月31日之真假2份期貨交易人買賣報告書，2者帳戶餘額不同且差異甚大，原告竟未對不實報告書質疑，仍私下繼續委託被告陳家樺代為操作，自非侵害原告權利之侵權行為，且投資人本承受較其他金融市場投資標的為高之風險，其主張被告晶鼎公司應負擔其所受期貨交易入、出金差額之虧損，實無法律上理由。況原告既同時收受上開資料，益證被告晶鼎公司對被告陳家樺寄發假帳單乙情無所知，否則被告晶鼎公司何以寄發真實買賣報告書予原告，被告陳家樺個人犯行與被告晶鼎公司無關，被告晶鼎公司無須負民法第188條之連帶賠償責任。原告所提出之94年10月18、19日國內期貨交易人買賣報告書，非屬真實，然其國外期貨交易人買賣報告書之記載並無虛偽，可見原告收受之94年10月18、19日國外期貨交易人買賣報告書，確屬被告晶鼎公司所寄發，是自原告開戶以來，被告晶鼎公司均按時寄送買賣報告書及月對帳單予原告，則原告究何取得上開3份不實報告書、更行主張因此所受入出金差額虧損、及被告晶鼎公司應負何責任，應舉證說明。原告所提另案鈞院98年度金字第2號判決，與本案情形並不相同，且經被告提起上訴，現由臺灣高等法院審理中，自難援引適用；被告陳家樺於刑事審理之自白，不應認為本件之被告自認，原告仍應舉證陳家樺有何侵權行為事實等語，並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願以現金或等值之銀行定期存單供擔保，請准免為假執行。
三、被告陳家樺未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事實：㈠被告晶鼎公司原名金鼎期貨公司，於97年4月22日更名為晶
鼎公司。被告陳家樺自88年9月1日起擔任金鼎公司業務員兼營業員，任職期間自88年9月1日至94年7月31日止。
㈡原告陳桂蓮於92年4月17日在被告晶鼎公司開戶(期貨保證金國內帳號為000000000000、國外帳號為000000000000號)。
五、兩造爭執事項：㈠依刑事案件第一審判決認定內容，原告主張所受之損害，是
否係被告所為犯罪行為所造成？原告就各損害提起本件刑事附帶民事訴訟是否合法？㈡被告陳家樺之行為，是否構成侵權行為，如是，原告得請求
之數額為何？㈢被告晶鼎公司是否應依民法第188條第1項、第2項規定，負
連帶損害賠償責任？
六、得心證之理由：㈠依刑事案件第一審判決認定內容，原告主張所受之損害，是
否係被告所為犯罪行為所造成？原告就各損害提起本件刑事附帶民事訴訟是否合法？
1.按「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害」刑事訴訟法第487條第1項定有明文。次按，「按得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟者，以被告犯罪行為之被害人，且其所受損害，係因被告被訴之犯罪行為而直接發生者為限，此觀諸刑事訴訟法第487條第1項規定即明；則提起附帶民事訴訟之合法與否，即應依刑事訴訟規定予以判斷，不因其是否移送民事庭，而有所差異。若提起附帶民事訴訟不合法，不因移送民事庭而受影響，受移送之民事庭，應認原告之訴為不合法以裁定駁回之。查本件相對人甲○○被訴違反期貨交易法第112條第5款未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業以及違反公司法第15條第3項、第1項公司負責人不得經營公司登記範圍以外之業務等規定部分，其所妨害者僅為商業行政之管理及社會交易之安全，其所侵害者非抗告人個人之法益。準此，抗告人非因相對人犯罪而受損害之人至明，應不得於相對人違反期貨交易法刑事訴訟程序中提起附帶民事訴訟，請求相對人為損害賠償。至於抗告人主張相對人詐騙保證金等行為部分，於本件刑事訴訟程序，並未據公訴人起訴（台灣高等法院89年度上訴字第277號刑事判決理由欄三參照）。原法院以：抗告人非相對人被訴犯罪之直接被害人，不得於刑事訴訟程序附帶為損害賠償之請求，其提起附帶民事訴訟，刑事庭雖未依刑事訴訟法第502條第1項以判決駁回而裁定移送民事庭，其起訴仍屬不合程式。因而認抗告人之訴為不合法，裁定予以駁回，於法洵無不合。抗告論旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由」，最高法院90年台抗字第670號裁判意旨可資參照。
2.由上開裁判意旨可知，期貨交易法第112條第5款之立法目的係為避免未經主管機關許可經營之地下期貨充斥金融市場，進而影響整體金融市場交易秩序之穩定性。而金融市場之健全及穩定，將使所有金融市場內之構成份子（包括投資人）共同受益。換言之，期貨交易法第112條第5款所保護者為「整體期貨交易秩序」之超個人法益（即傳統學說之國家社會法益），個別期貨交易人之法益僅係因該規定所保護之反射利益。從而，個別投資人既非期貨交易法第112條第5款所保護之對象，自不得因行為人有違反該款之行為，就其損害提起刑事附帶民事訴訟。
3.關於原告對被告李敬明、李明朗提起刑事附帶民事訴訟部分，本院認其起訴不合程式裁定駁回，有本院98年度金字第9號裁定在卷可參。
4.本院95年度重訴字第138號刑事判決認為被告陳家樺所為，係犯期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨經理事業罪、同法第62條第2、3、5款、第63條第3、5款、第116條之罪、刑法第342條第1項背信罪、同法第216條、第210條行使偽造私文書罪（包括假帳單及詢證函）、同法第339條第1項詐欺取財罪、稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐罪等罪，並經本院刑事庭以共同連續犯期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑5年；又共同連續犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月；又連續犯稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪，處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月。應執行有期徒刑5年6月在案，有該刑事判決在卷可稽。而細觀該判決書，被告陳家樺遭認定有罪之犯罪事實包含：「…渠等對於期貨交易法之相關規範知之甚稔，明知晶鼎公司之營業項目為期貨商、期貨投資顧問事業，未經向主管機關申請期貨經理業務，不得擅自經營期貨經理事業，為投資戶從事代客操作交易，竟共同基於不法從事代客操作及意圖賺取豐厚之不法手續費、業績獎金之不法所有之概括犯意聯絡，違背其任務…」、「…於88年9月間 俞其耀 （陳家樺之舅）、 俞淑英 （陳家樺之姨母）及 朱建東 投資之期貨，委由陳家樺代為操作，未料88年9月21日發生921大地震，造成上開朱建東等人之投資重大虧損，陳家樺為掩飾其操作不利之情，竟基於概括犯意私自連續利用電腦設備製作晶鼎公司名義之不實獲利之期貨交易人買賣報告書而偽造私文書，並持以行使寄發與朱建東等人，使朱建東等人陷於錯誤，誤認陳家樺代操之績效良好，而陸續交付現金加碼入金，足生損害於晶鼎公司及朱建東等人。陳家樺因製造上開代客操作有獲利之假象而頗負盛名，經周遭親友、投資戶之介紹，陸續接受 俞兵心 等27人，連續委由其進行套利交易之代客操作。」、「…為恐客戶要求出金，致其投資失利及製作不實獲利期貨交易人買賣報告書之事東窗事發，竟使用其不知情友人 溫文卿 所開立之0000000號期貨交易帳戶，及竊取俞淑英存摺、印章（親屬間竊盜行為，未據告訴），以其姨母俞淑英之期貨交易國內帳號0000000號，對外佯稱為投資戶入金之帳戶，使投資人誤以為入帳至自己之帳戶，其詐得投資戶投入之全部資金，以支付其他已虧損又不知情之客戶。嗣於91年下半年間，陳家樺為因應客戶出金之需求，又苦無資金可供運用，為吸收更多資金供其操作，經向總經理李敬明及業務部經理 羅一偉 報告並獲二人同意，三人基於前開概括犯意聯絡，由陳家樺推出以程式交易為內容之富者恆富策略投資計劃之代客操作方案，使 葉彩鳳 、俞兵心、 陳瑞霞 等多位投資人先後投入資金委由陳家樺代客操作…」、「…陳家樺始坦承未依富者恆富策略投資計劃代為操作，因而造成虧損，並承諾按月以支票攤還渠等損失，惟陳家樺為籌措更多可供運用之資金以彌補日漸擴大之資金缺口，乃要求李敬明將其計薪方式由貢獻額制改為底價制，並由晶鼎公司提供其獨立辦公室，增加助理人員，李敬明則以其每月需有至少5萬口之業績為條件，以擴大代客操作之交易量，陳家樺因此承前開概括犯意又陸續推出富者恆富策略投資計劃第II代至第Ⅴ代計劃，內容除以套利或程式交易代客操作外，更有『保證獲利』之承諾，不僅吸引更多新投資戶挹注資金，更使舊客戶爭相加碼，交易量不斷擴大，陳家樺為因應需製作不實之期貨交易人買賣報告書、月對帳單之總量增加，乃添購電腦設備、點矩陣列表機、色帶，於另私自承租之臺北市○○路○段○○○號4樓及敦化南路2段46號7樓之6等二址，承前概括犯意連續製作晶鼎公司名義之不實之期貨交易人買賣報告書、月對帳單而偽造私文書，再以抽換晶鼎公司製作之真正期貨交易人買賣報告書、月對帳單方式，持以行使按期寄發偽造之期貨交易人買賣報告書、月對帳單與客戶…」等情（見刑事判決書第3至8頁、第26至40頁）。被告陳家樺就前揭犯罪事實並坦承不諱，足徵被告陳家樺所侵害之法益，不僅包含期貨交易法第112條第5款非法經營期貨事業經理事業罪所欲保護社會經濟活動管理與秩序之超個人法益外，尚有因其未依「富者恆富策略投資計劃」代為操作，並偽造不實之期貨交易人買賣報告書、月對帳單，以製造代客操作有獲利之假象，而侵害刑法背信罪、偽造文書罪所欲保護之個人法益，則被告陳家樺違反期貨交易法，復同時觸犯偽造私文書罪（假帳單及詢證函）及詐欺罪，原告則為因此而受有損害之人，應得對被告陳家樺提起本件附帶民事訴訟請求損害賠償。
5.本院95年度重訴字第138號刑事判決，認定被告晶鼎公司係因其業務員被告陳家樺執行業務違反期貨交易法第63條第2、3、5款規定，而依同法第118條第1項第1款規定，科以被告晶鼎公司同法第116條第1款規定之罰金，有該刑事判決在卷可稽。且參酌刑事判決所認定之事實：「晶鼎公司對於保管期貨交易人買賣報告書之過程確有疏失之事實，業據證人陳家樺、 陳秀英 、 李淑華 於本院審理時結證屬實（見本院卷
〈四〉第158頁背面、第159頁；本院卷〈五〉第19頁背面；本院卷〈六〉第70頁），晶鼎公司總經理李敬明對被告陳家樺有監督之責，竟縱容陳家樺以『富者恆富』計畫對期貨交易人做獲利保證、約定分享利益、利用他人帳戶、名義供期貨交易人從事交易，以代客操作，其既疏於對從業人員監督，晶鼎公司之過失至明，其應依期貨交易法第118條第1項第1款規定科罰。
」等語，已足認定被告晶鼎公司對於保管期貨交易人買賣報告書過程確有過失之事實，並致期貨交易人因而受有損失，原告等人自為因而受有損害，合於前揭刑事訴訟法第487條規定，應得對被告晶鼎公司提起本件附帶民事訴訟。
㈡被告陳家樺之行為，是否構成侵權行為，如是，原告得請求
之數額為何？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項規定甚明。本件原告主張被告陳家樺向原告謊稱公司推出「富者恆富四」投資計畫，且以書面宣稱該計畫之投資標的為台灣加權股價指數期貨、摩根指數期貨、電子期貨及金融期貨間之套利，採價差交易及程式交易方式，並口頭保證有年利率15%之保證獲利，目標年複利報酬率30%，另就超過之部分則與投資人為40%之利潤分享，使原告誤信上揭不實之宣傳，填具開戶文件並依約匯入款項至保證金專戶，全權委由晶鼎公司代為操作、被告陳家樺代為執行，原告因而投入4000萬元。被告為持續取信於原告，每月定時製發虛偽記載持續獲利之晶鼎公司帳單予原告，致原告不知投入之資金實處於持續虧損且所剩無幾之情形，仍誤認投資計畫確有穩定獲利，分別於93年4月、12月再投入資金1億2000萬元。其後被告更推出「富者恆富五」投資計畫，向原告宣稱該計畫僅作套利，保證有8%至12%之獲利（平均為10%），雖比四期保證額低，卻更為穩固、沒有任何風險，致原告又於94年6、7、9、10月共投入2億500萬元。原告合計投入3億6500萬元，扣除投資期間出金之款項，共損失2億1172萬2889元。業據原告提出期貨交易人月對帳單、期貨交易人買賣報告書等件為證，核與本院95年度重訴字第138號刑事判決（見96年度重附民卷第61至94頁）相符，而被告陳家樺已於相當時期受合法之通知，既未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀作何有利於己之聲明或陳述，以供本院審酌，依民事訴訟法第280條第3項、第1項之規定，視同自認。
是依上開之證據，堪認原告之主張為真實。從而，被告陳家樺以背於善良風俗方法加損害於原告，則原告本於侵權行為之法律關係，請求被告陳家樺給付如主文所示之金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之遲延利息，為有理由，應予准許。
㈢被告晶鼎公司是否應依民法第188條第1項、第2項規定，負
連帶損害賠償責任？
1.按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項固定有明文。惟所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，不法侵害他人權利而言，即受僱人職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內，該等行為即令係受僱人為自己利益而為，亦無不同。客戶交付印章、存摺予營業員，無論係為代辦股票交割，或包括代領股票及領取存款，既係於營業場所時間內為之，自不以能認與職務上之行為無關連。營業員趁機盜賣股票等行為，乃其職務所給予之機會，特別增加其危險性，且屬證券公司得預見並能預防之事項，應屬受僱人執行職務之範圍，惟證券公司能證明客戶知悉不得將印鑑、存摺交付營業員而仍交付者，則證券公司抗辯營業員所為係個人犯罪行為，與執行職務無關等語即為可採（最高法院90年度台上字第1235號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第3號研討結果意旨參考）。由此可知，若因受害人之一定協力行為致提高受僱人利用職務予以機會而進行犯罪之風險，則應認係受僱人個人犯罪行為，與執行職務無關。
2.又按期貨商之業務員或其他從業人員，不得利用期貨交易人帳戶或名義為自己從事交易；期貨商之業務員除不得有期貨交易法第63條及期貨商管理規則第55所禁止之行為外，並不得代理他人開戶或從事期貨交易，期貨交易法第63條、期貨商負責人及業務員管理規則第16條第2項第11款分別定有明文。原告雖主張被告陳家樺向渠謊稱公司推出「富者恆富」之投資計畫，且口頭保證獲利，使原告誤信其宣傳，填具開戶文件並依約匯入款項至保證金專戶，全權委由被告晶鼎公司代為操作、被告陳家樺代為執行云云，然保證金專戶係期貨交易人利用匯入金額從事高風險之期貨交易，且該專戶依前揭規定之說明，應由期貨交易人自行決定所投入之金額、標的及進出場時間，不得全權委由業務員代為操作，此乃任何人投入期貨交易市場之人所應合理具備之投資常識，並明白記載於經原告確認之開戶相關文件說明中，有原告所簽訂之受託契約在卷足稽(見本院卷㈡第47頁)。況原告於103年2月12日言詞辯論期日到庭自陳:渠於被告陳家樺遊說下，提供資金供其代客操作，而非基於自身對期貨行情認識，渠於投資之初即知陳家樺係為渠從事代客操作等語明確（見本院卷㈥第42頁），是被告陳家樺固以「保證獲利」等方式詐騙原告提供資金供其操作期貨，惟原告亦授權同意被告陳家樺為原告代客操作，原告之協力行為助長被告陳家樺利用職務之便遂行詐財之犯罪風險，揆諸前開說明，被告陳家樺對原告之侵權行為，應屬其個人犯罪行為，尚難認屬執行職務之行為。
3.原告雖復主 張渠 所收到之不實對帳單，均以被告晶鼎公司名義寄出，且非一般點矩陣印表機即可列印，顯為被告晶鼎公司以特殊機器印製，寄送期間長達2年餘，殊無可能由被告陳家樺1人獨立完成，惟查，被告陳家樺就買賣報告書部分，已於前揭刑事案件審理時證述，其均係抽換公司真帳單，換上假帳單，公司並不知道，92年在外租屋後，都是在租屋處製作假帳單，租屋前則是在公司或家裡製作假買賣報告書，其所以要租屋，係因點陣式印表機列印時聲音很大，會讓公司知道其在製作假帳單等語（見95年度重訴字第138號刑事判決第59頁），倘被告晶鼎公司之相關人員確實事前同意甚至參與被告陳家樺製作、抽換、夾帶假帳單一事，被告陳家樺何須大費周章添購設備在外租屋為之，顯見被告陳家樺知悉其製作假帳單乙情不僅為被告晶鼎公司不容，且其行為違法，故刻意隱匿上情。因此，自無法課以被告晶鼎公司與原告間國內期貨經紀之相關義務。再觀之被告陳家樺偽造之期貨交易人買賣報告書，其上有支出及存入金額並未揭露、單項商品之買賣未有手續費與期貨交易稅之計算、買賣之沖銷明細與淨損額並未紀錄、未說明未沖銷明細與當日未平倉損以金額、且未平倉損益未記載台灣期貨交易所公布結算價即逕列未平倉損益值等情形，形式上已欠缺買賣報告書之必要記載，縱各家期貨商買賣報告書記載之編排形式或有不同，然上開欠缺項目係法定應記載事項，屬於一般交易人望而即知不合理之瑕疵，原告自應輕易發現買賣報告書係屬虛偽，且寄予原告之買賣報告書從未虧損獲利甚豐，亦與期貨投資市場經驗相違背，原告卻從未與被告晶鼎公司確認，致被告晶鼎公司無從發現被告陳家樺抽換真實對帳單情事。被告晶鼎公司就此自無須與被告陳家樺負連帶賠償責任。
4.至於原告再以:被告晶鼎公司雖於94年7月31日將被告陳家樺解職，實際上仍留被告陳家樺公司執行相同業務，並發給業務獎金、甚得開立新帳戶、自由出入財務部抽換對帳單，顯見被告晶鼎公司確實知悉被告陳家樺之上開犯罪行為等語。惟原告就此並未舉證以實其說，尚難遽信；況被告陳家樺既已於94年7月31日離職，衡諸常情，被告晶鼎公司自無法對被告陳家樺離職後之行為施以監督。又原告授權被告陳家樺代為操作期貨交易方式，本為法令所禁止，是原告既無法舉證證明被告晶鼎公司有同意被告陳家樺代客操作期貨，甚或開立新帳戶、自由出入財務部抽換對帳單等情，則被告陳家樺藉此機會對原告所為之侵權行為，係屬被告陳家樺個人之犯罪行為。原告主張被告晶鼎公司應依民法第188條第1項、第2項規定，對被告陳家樺侵權行為負連帶賠償責任云云，難謂有據。
七、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告陳家樺給付如主文所示之金額及遲延利息為有理由，應予准許。至原告另依侵權行為之法律關係，請求被告晶鼎公司負連帶賠償責任部分，則為無理由，應予駁回。又原告 陳明 願供擔保，請求宣告假執行，關於其勝訴部分，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。關於原告敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此說明。
九、結論：依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項，判決如主文。
中華民國103年3月31日
民事第四庭法官林拔群以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國103年3月31日
書記官顏莉妹