裁判字號：臺灣高等法院107年重上字第511號民事判決
裁判日期：民國107年08月27日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決107年度重上字第511號上訴人 黃雪雲 訴訟代理人 謝崇浯 律師複代理人 陳玫杏 律師被上訴人 王明進 上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國107年1月31日臺灣新北地方法院106年度重訴字第801號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣新北地方法院。
事實及理由
一、按依民事訴訟法第451條第1項及第453條規定，第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前開判決，得不經言詞辯論為之。又當事人之一造因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依他造之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，有最高法院69年台上字第3752號判例可資參照。
二、次按依民事訴訟法第136條第1項前段、第137條第1項、第138條第1項規定，送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。同法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。如為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時發生送達之效力。再按戶籍登記制度，係為國人戶口管理之行政上需要而設立，固以與民法所稱之住所同一為原則，但倘有具體事證，足認設籍者並無在該址久住之主觀意思或長住之客觀事實，就因民事訴訟法規定送達訴訟文書而生一定法律上效果之訴訟行為之效力，得例外認定戶籍登記地尚非住所或居所，以賦與該當事人參與程序之機會，貫徹憲法保障訴訟權之旨（最高法院100年台抗字第660號裁定意旨參照）。又民事訴訟法第149條第1項第1款所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之（最高法院82年台上字第272號判例意旨參照）。
三、查被上訴人在原審起訴主張：原判決附表所示不動產（下稱系爭不動產）為伊出資購買，於民國103年10月14日暫時登記於上訴人名下，並於104年4月30日辦妥預告登記，嗣兩造於同年11月18日辦理離婚登記，伊多次向上訴人請求返還系爭不動產，均未獲置理，爰依不當得利法律關係，請求上訴人將系爭不動產返還登記予伊。原審將106年11月23日之言詞辯論期日通知書，按上訴人之戶籍地新北市○○區○○路○○號（下稱系爭地址）送達，郵務人員因未獲會晤上訴人亦無受領文書之同居人或受僱人，將之寄存送達於新北市政府警察局土城分局清水派出所，有送達證書可稽（見原審卷59頁）。惟兩造已於104年11月2日在原法院調解同意離婚，有上訴人之戶籍謄本及原法院104年度家調字第1381號調解成立筆錄可參（見原審卷65頁，本院卷25-27頁），上開調解成立筆錄載明上訴人「住新北市○○區○○街○○號1樓」（見本院卷25頁）；被上訴人於起訴狀亦稱：上訴人自辦理離婚登記後即離開新北市○○區○○路○○號住處（見原審卷12頁），足見上訴人於被上訴人起訴時，已變更其住居所，並未居住在戶籍地，此為被上訴人所明知；上訴人之戶籍地即非上訴人之應受送達處所，不得向該處所為寄存送達，原審未調查上訴人之真正住居所，亦未調查上訴人是否已向清水派出所領取上開訴訟文書，難認對上訴人已因寄存送達而生合法送達效力。上訴人經前揭寄存送達後未於言詞辯論期日到場，原法院因被上訴人陳稱上訴人應受送達處所不明，而准被上訴人聲請對上訴人公示送達，進而依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為上訴人敗訴之判決，所行訴訟程序顯有重大瑕疵，基此所為之判決，違背法令。本件上訴人指摘原審訴訟程序有重大瑕疵，請求廢棄發回原法院（見本院卷17-21、57頁），即不同意由本院為裁判，為維護上訴人之審級利益，有將本事件發回原法院更為裁判之必要。爰將原判決廢棄，發回原法院更為審理，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國107年8月27日
民事第一庭
審判長法官林陳松
法官曾錦昌法官鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年8月27日
書記官楊璧華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。