裁判字號：最高法院107年台上字第4864號刑事判決
裁判日期：民國108年04月25日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決107年度台上字第4864號上訴人 劉財進 選任辯護人 陳忠儀 律師
廖慧儒 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年5月16日第二審判決（106年度侵上訴字第174號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署104年度偵字第6883、7246號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人劉財進有其事實欄所載，對心智缺陷之A女（姓名、年籍詳卷）犯強制猥褻之犯行，因而維持第一審依刑法第224條之1論處加重強制猥褻罪刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：㈠本件案發當日，B女（A女之母，姓名、年籍詳卷）即前往
上訴人住處質問，隔日復偕同A女製作警詢筆錄，顯見A女在警詢中之陳述業受B女影響；且A女之警詢筆錄多採封閉式問題，詢問速度偏快，缺乏特別可信之情形，不具證據能力。又B女並未親自見聞上訴人強制猥褻A女之行為，所為證詞均係聽聞A女轉述而來，屬傳聞證據，且B女對上訴人積怨已深，所證自不具特別可信性，故B女在偵查中之筆錄亦不具證據能力。原判決依A女、B女不具證據能力之證詞論罪，適用之證據法則有誤。
㈡A女歷次證述內容前後矛盾，有重大瑕疵，憑信性甚低；而
B女於警詢、偵查及審理中所為之證詞不一，亦不足為A女證詞之補強證據，原判決以A女有瑕疵之指訴，別無補強證據，遽認上訴人犯罪，認定事實違背證據法則。
㈢上訴人固有觸碰A女胸部之行為，但並無強制猥褻之犯意，
亦無強脫A女褲子及摸其下體；本件案發地點為1樓工作場所，他人得隨意出入，2樓更有上訴人兄長 劉世賢 在內辦公，上訴人斷無冒著隨時被撞見之風險對A女為猥褻行為；若真有猥褻情事，A女豈會事後仍拿取飲料飲用並在附近騎乘腳踏車玩耍，原判決未注意上開有利於上訴人之證據，認定事實違背經驗法則及論理法則云云。
三、惟查：㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中
所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明定。是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，因屬傳聞證據，有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力，必符合上開例外規定時，始具有證據能力。而刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定是否具有實質性差異，縱其中有一部分不符，亦屬之；而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之外部情況進行比較，以資決定何者具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、警詢筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以認定是否具較可信之特別情況。至偵查中向檢察官所為之陳述，雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。是被告若對偵查中之供述有顯不可信之情形有所主張，自應提出證據，而非出自空泛推論。原判決引用A女之警詢筆錄及B女之偵查筆錄為證，已說明：①被害人A女在審理中，就上訴人對其強制猥褻之事，已有部分情節無法回答、不好意思或不願再陳述之情形（見第一審卷㈠第253頁正面、第254頁正面、第257頁反面、第258頁反面、第260頁），A女其後所為陳述顯較警詢時所陳簡略，甚至無法回答、不想、不願再提及等實質內容已有不符之情形。而A女在警詢中之陳述，經第一審勘驗警詢錄音光碟，並擷取部分A女提及上訴人對其強制猥褻時之神情及動作彩色照片（見第一審彌封卷）。認該筆錄雖未就雙方訊答以及就B女偶爾插話之行為逐一逐字記載，而有簡化或擷取大意摘要記載之情形（原審為杜爭議，以第一審附表所載勘驗筆錄內容為依據），然關於上訴人就本案對A女為強制猥褻犯行內容，仍與A女之陳述內容相符，並無記載不實或扭曲原意之情，亦無精神不濟或受B女、在場社工誘導情形。且
B女於案發翌日即報警處理，復經社工人員於輔導時，告以
A女司法程序事項，並由社工人員陪同A女於翌日製作警詢筆錄，斯時僅距離案發時間約1天多，且較未受外力干擾或影響，自較其嗣後於第一審審理時，已間隔相當時日，且承受案件進入訴訟程序後，多方壓力下所為之陳述，自堪認A女先前於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況（見原判決第2至3頁）；另原審將A女之相關筆錄及應訊光碟送請國立臺灣大學心理系鑑定，亦認A女雖屬中度智能障礙，但其所為證詞並未受B女或在場訊問者之誘導（見原判決第5至
6頁）；且A女於審理中所為證述較警詢時所陳簡略，而妨害性自主案件通常均於加害人與被害人獨處之情況下發生，有其秘密不公開之特殊性，僅有加害者及被害者知情，少有第3人得以共聞共見。本件A女指訴遭上訴人強制猥褻行為之情節，僅有A女知悉，是A女之陳述自屬證明上訴人犯罪事實存否所必要，A女在警詢中之陳述符合刑事訴訟法第15
9條之2情形，而有證據能力之理由。而B女身為A女之母，在聽聞A女遭猥褻後前往上訴人處質問，本屬人之常情；且製作警詢筆錄時B女陪同在場，以安撫A女之不安情緒，亦與性侵害犯罪防治法第15條之規定相符。上訴意旨猶指B女警詢時陪同在場，已污染A女之證詞，無證據能力云云，顯非依卷內資料指摘，而得為適法上訴第三審之理由。②證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併陳述之情形。若其陳述內容，係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用以證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據），以之參照推論被害人陳述當時之心理或認知，或係供證明對該被害人案發當時或事後所生之影響，難謂亦屬傳述自被害人，實已等同證人陳述其所目睹被害人當時之情況，而屬適格之補強證據。原判決引用證人B女在偵查中之證言，作為不利上訴人之論斷，已說明：B女就本件揭發過程及前往上訴人工廠質問之證言合乎常情，並敘明此部分證言如何可採之理由。而A女係於案發不久即向其表示遭到上訴人性侵害，當日所見A女向其陳述內容時之反應情緒等情，既係其親自見聞之體驗供述，足以佐證A女並非杜撰遭上訴人強制猥褻等情（見原判決第11至12頁），據以補強A女之證言，並非僅以A女之轉述作為論斷依據，自非傳聞自
A女之證據。上訴人並未具體指出B女在偵查中之證詞，有何顯不可信情事，遽指B女在偵查中之筆錄無證據能力，顯非依卷內資料指摘，亦非適法上訴第三審之理由。
㈡證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依
其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。而所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。而上開證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀之刑事訴訟法第15
5條第1項之規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人坦承以雙手碰觸A女胸部不利於己之供述，佐以被害人A女、警詢、偵查、第一審審理中之證述、B女在偵查中之證述，及卷附
A女住處至上訴人工作處所之外部位置圖、上訴人工作處所內部位置圖、現場照片、第一審勘驗A女警詢、偵查筆錄所製勘驗筆錄等證據資料為補強，認足以積極擔保A女指訴確具相當真實性，而得為認定上訴人犯本件加重強制猥褻犯行之補強證據，並非僅依A女之證述作為唯一判斷依據。原判決並說明：①A女於事發後不久後於警詢（於事發後約1日）、偵查時（於事發後約2日）即可證述其於上開時地，上訴人違反其意願撫摸其胸部及下體，並能以動作輔助言語陳述等情；復於原審審理中，在事隔本案發生已接近2年仍可證稱：上訴人違反其意願撫摸其胸部及下體，亦能以動作輔助言語陳述。雖A女於歷次陳述，就當日遭上訴人強制猥褻當下，究竟是如何進入上訴人工作處所、在該工作處所何位置脫其衣物、脫其衣物及撫摸其身體順序、上訴人有無自行脫其本身所著衣物等提問者所提問之相同問題，證述存有部分不一致之瑕疵，然此究屬枝節，且A女係中度智能障礙之人，實難苛求A女能毫無遺漏、完整清晰描述案發經過。A女就其指訴上訴人確有撫摸其胸部及下體，而其有以言行拒絕等基本事實，始終如一，並無二致，足認A女就上訴人違背其意願摸其胸部、下體之證詞，堪信為真實，其細部證詞的歧異，不足推翻其上開證詞真實性，難為有利於上訴人之認定（見原判決第9至11頁）。②B女就本件揭發過程及前往上訴人工廠質問之證言合乎常情，且A女係於案發不久即向其表示遭到上訴人性侵害，當日所見A女向其陳述內容時之反應情緒及上訴人之反應等情，既係其親自見聞之體驗供述，足以佐證A女遭上訴人強制猥褻等情並非杜撰（見原判決第11至12頁），據以補強A女之證言，自非屬累積證據。
上訴意旨仍謂B女於偵查及原審審理中之證詞，均非屬親自見聞，不得作為認定上訴人有罪之證據，A女之證述欠缺補強證據云云，顯非依卷內資料指摘，亦非適法上訴第三審之理由。
㈢又所謂猥褻，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為，即姦
淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言。無論係興奮或滿足性慾之行為，強制猥褻罪既列在妨害性自主罪章，猥褻行為必同時給被害人帶來厭惡之心理狀態，倘被害人亦同有興奮或滿足之感受，或對該行為無感，則該行為不當評價為刑法之猥褻行為。原判決已說明：A女對上訴人撫摸胸部及下體之厭惡反感程度，自其以言語表示不要，進而以手撥開上訴人之情形，甚至於歷次證述時，仍對上訴人感到憤怒而有情緒舉止，已可知上訴人之行為違反A女意願；上訴人如係無意間偶發碰觸女性身體或可謂玩笑、戲謔，惟本件上訴人係強脫A女之衣物，以手撫摸A女胸部及下體，甚至撐起A女胸部，可見係藉由撫摸A女胸部及下體，作為興奮並滿足其性慾之舉，顯有強制猥褻之犯意（見原判決第14至15頁）。並就上訴人所辯各節說明：上訴人之兄長劉世賢證稱事發當時，其在該工作場所工作，未見有何異狀，該工作場所上班時間均有人來來去去，不知A女當日在場云云，僅能證明本件案發地點為工作場所，當時其在內工作，亦有人進出該工作場所，仍與上訴人主張有別，無從遽為有利上訴人之認定。上訴人係見心智缺陷之A女孤身可欺，始利用此機會猥褻A女，斯時上訴人僅求單方片面洩慾，又豈會因其身處何處而有所顧忌，此部分所辯，亦不足採。另A女於案發時係中度智能障礙者，囿於其生活經驗、智識程度、應變能力、家庭支援功能，及上訴人係其舊識長輩，本與一般遭陌生人性侵所產生之恐懼及躲避之情有別，A女於案發後並無立即產生害怕及逃避之情緒而對外求援，且收受上訴人所交付之飲料並在附近騎乘腳踏車遊玩，非不可理解（見原判決第13至第14頁），說明上訴人辯解不可採信之理由。所為論斷，核與經驗法則、論理法則無違，乃事實審法院依憑卷內證據資料所為判斷之適法職權行使。上訴意旨仍謂無猥褻犯意，事發地點係辦公處所，A女於案發後未對上訴人產生恐懼之情緒，還拿取上訴人交付之飲料，並於當日下午仍在事發地點附近騎乘腳踏車玩耍，否認犯罪云云，顯係對原判決已明白論斷敘明之事項，圖憑己見而為不同之評價，再為單純事實之爭執，非依據卷內訴訟資料具體指摘，自非合法上訴第三審之理由。
四、至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年4月25日
最高法院刑事第八庭
審判長法官蘇振堂
法官謝靜恒法官沈揚仁法官楊真明法官鄭水銓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年4月29日