裁判字號：最高法院107年台上字第1879號刑事判決
裁判日期：民國108年04月25日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第1879號上訴人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官呂建昌上訴人張旭文
(被告)選任辯護人鄭伊鈞律師上訴人 孫志欽
(被告)選任辯護人 曾慶雲 律師上訴人 盧益國
(被告)被告 陳南璋 上列上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年8月23日第二審判決（106年度上訴字第583號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署104年度偵字第1902號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、張旭文、孫志欽、盧益國部分
一、本件原審審理結果，認定上訴人張旭文、孫志欽、盧益國有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載違反槍砲彈藥刀械管制條例等之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處張旭文、孫志欽、盧益國共同犯非法持有手槍罪刑（張旭文累犯）之判決，駁回張旭文、孫志欽、盧益國3人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於其3人所辯各語，認非可採，亦予以論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：㈠、張旭文部分：其於民國103年11月28日晚間10時許，因被告陳南璋邀集教訓 張寶祥 而一同前往 屏東縣 屏東市○○路○○號時，只知陳南璋持有球棒4支；且依證人 鍾道泓 於第一審之證述可知，當日在麟洛郵局換車時，無法確認陳南璋是否有搬運槍枝且張旭文當時並不在場；又當日搭乘車輛時，其坐於副駕駛座，陳南璋坐於副駕駛座後方，則依其之乘車視角應無法知悉陳南璋有無攜帶槍枝；至共同被告盧益國則因駕駛車輛無暇顧及車內動態，因而誤認張旭文將手槍交予陳南璋持有，綜上可知，原審以共同被告對張旭文不利之證述作為有罪認定之唯一證據，未查明陳南璋開槍係出於個人意志，且當日抵達現場前張旭文實不知有槍枝；而陳南璋雖有提議由張旭文保管槍枝供防身之用，然為其所拒絕，顯見其未有共同持有槍枝及子彈之犯意聯絡，原判決自有採證違法之違誤。㈡、孫志欽部分：由其於偵查中之供述、共同被告張旭文之警詢、第一審證述，及陳南璋在偵查中之證述可知，孫志欽當日不知陳南璋有攜帶槍枝，主觀上亦無共同持槍恐嚇他人之犯意，陳南璋下車開槍一事僅屬其個人行為，且孫志欽於陳南璋下車開槍前復有出言阻止，則孫志欽僅有因撿拾彈殼可能成立刑法第165條之湮滅他人刑事證據，原判決未詳論其主觀犯意亦未說明是否該當湮滅刑事證據罪，有判決理由不備及適用法律錯誤之違法。㈢、盧益國部分：原審以陳南璋於第一審之證述認定盧益國知悉陳南璋之槍枝已上膛並依其指示駕車迴轉，惟盧益國專心駕駛且陳南璋當日坐於車輛右後座，盧益國無法知悉陳南璋槍枝是否上膛，故原審之認定有適用法則不當及理由不備之違法各等語。
三、惟查：㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷
無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。原判決認定張旭文、孫志欽、盧益國3人確有前揭犯行，係綜合其等3人於偵、審中之部分自白、證人即槍擊現場目擊之 唐元慶 、 陳育銘 、共同被告陳南璋、孫志欽、盧益國、張旭文等之證詞，卷附屏東縣政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單、警員 柯俊竹 製作之「113
0槍擊案」案件調查報告、受理各類案件紀錄表、警察機關重大刑案通報表、槍擊現場照片6張、監視器翻拍照片15張、內政部警政署刑事警察局104年3月19日刑鑑字第0000000039號、104年4月17日刑鑑字第1040015122號鑑定書，及扣案槍擊現場遺留之彈殼1顆、張旭文、孫志欽、盧益國、陳南璋等4人犯案後棄置之彈殼6顆、供犯案變裝用之雨衣5件、雨褲4件、膠質手套5只、車牌號碼00-0000、4892-ZQ號車牌各1面等證據資料而為論斷，並就張旭文辯稱其就陳南璋開槍恐嚇部分，無犯意聯絡；孫志欽辯稱主觀上欠缺與陳南璋等人之犯意聯絡；盧益國辯稱陳南璋開槍行為已逾越原傷害行為之犯意聯絡，其無共同恐嚇意思等各語認非可採，說明由張旭文、孫志欽、盧益國於第一審準備程序中均自承在車上知悉陳南璋攜帶短槍等語，足見其3人至遲在車上時已知悉陳南璋有帶手槍；而依盧益國之供述與張旭文、孫志欽、陳南璋於第一審之證述，案發時盧益國見張寶祥不在現場，張旭文提議改以槍枝射擊恐嚇張寶祥後，陳南璋已將槍枝上膛，準備射擊恐嚇，盧益國仍聽從陳南璋指示而駕車迴轉，配合等待陳南璋開槍射擊及孫志欽下車撿拾彈殼後，再搭載陳南璋、孫志欽等人一同離去，雖變更原傷害張寶祥之犯罪計畫，惟仍係基於與陳南璋共同犯罪所為分工，張旭文、孫志欽、盧益國自均有與陳南璋共同開槍恐嚇張寶祥之犯意聯絡甚明等情。所為論列說明，與卷附證據資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則，自不容任意指摘。張旭文、孫志欽、盧益國等之上訴意旨無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡綜上，本件張旭文、孫志欽、盧益國3人關於共同非法持有
手槍部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又其等3人上開得上訴第三審部分既依程序上予以駁回，則與上揭部分有想像競合犯關係之恐嚇危害安全部分，核屬刑事訴訟法第
376條第1項第1款之案件，依該條款規定，既經第一、二審法院均判決成立犯罪，即不得上訴於第三審法院。前揭有想像競合關係之共同非法持有手槍部分，張旭文、孫志欽、盧益國3人之上訴既不合法，無從為實體上審理，所犯恐嚇危害安全之輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦均應從程序上予以駁回，附此敘明。
參、陳南璋（即原判決附表編號4）部分
一、本件原判決撤銷第一審諭知被告陳南璋被訴殺人未遂部分無罪之判決，改論以不另為無罪之諭知，已詳述其取捨證據及得心證之理由，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠本案綜合卷附屏東縣政府警察局刑案現場勘察報告、證人陳
育銘、唐元慶、 周威廷 （屏東縣政府警察局鑑識科巡官）之證述，足見上揭張寶祥住處現場環境有燈光，屋外有機車停放，而陳育銘與唐元慶確在屋內看電腦等情，並考量陳南璋所擊發子彈的高度及高達7槍之數量，陳南璋雖未直接朝唐元慶、陳育銘或張寶祥家人開槍，然在通常狀況下，當可預見持具殺傷力之槍、彈，朝有人在內活動之居家接續射擊，有射中屋內之人發生死亡之可能，陳南璋仍執意為，其主觀上具有殺人之不確定故意堪予認定。
㈡無罪判決依法應記載其理由，即對於被告被訴之事實及其不
利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一詳述其理由，否則即有判決不載理由或理由不備之違法。原審採信陳南璋辯解，認定陳南璋曾先行觀察張寶祥之作息；惟據唐元慶、陳育銘之證詞，其2人均住在該處近一月，衡情陳南璋應知悉其2人居住該處，原審卻認定陳南璋未預見其2人在屋內云云；反對前揭重要證據如何不能認定陳南璋有殺人之不確定故意，未置一詞，更對上開唐元慶、陳育銘、周威廷等證人之證詞如何不足以證明陳南璋有殺人之犯意，未敘明其認定之理由，其判決顯有理由矛盾與不備之違法等語。
三、惟按：㈠犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不
足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；如此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
㈡原判決業已說明：⒈由陳南璋之供述，與張寶祥、唐元慶之
證述，佐以本件案發現場未見張寶祥之車輛，與當時該處之鐵捲門係拉下等情，足徵陳南璋所辯曾先行觀察張寶祥之作息，如鐵捲門拉下或張寶祥使用之車輛不在，其人就不在該處等節，確有所據，堪認陳南璋朝前揭房屋開槍時，主觀上已認知張寶祥不在該處，伊並無殺害張寶祥之故意。⒉由卷附案發現場與模擬，及監視器翻拍照片可知該處為移動式拉門，可由中間將拉門拉至兩側進出，拉門中央上半部為透明玻璃，可透視屋內，拉門中央下半部則為毛玻璃，難以輕易辨明屋內狀況；且依陳育銘在案發現場模擬當時聽聞槍聲之站立位置，及唐元慶所坐位置，恰巧分別為拉門不透明部分及毛玻璃部分所阻隔；參以陳南璋並未走入騎樓朝屋內開槍，而係站立於騎樓外馬路上朝屋內射擊，故客觀上難以辨識屋內有無人活動；再衡以現場蒐證員警周威廷於第一審證述依陳南璋當時站立位置至屋內鐵捲門，兩者距離約5、6公尺，可見陳南璋確有看不見屋內唐元慶、陳育銘之可能。況唐元慶證稱槍擊當時，陳育銘坐在沙發上看電視，亦與陳育銘證述其坐在沙發上跟狗玩不同，可見並非如陳育銘於模擬時站立於電腦桌旁，是唐元慶及陳育銘2人案發時是否確在彼等自稱之位置，亦非無疑。從而陳南璋固見屋內有燈光，然既無證據證明當時屋內適有身影移動，參以案發時為深夜凌晨，該處亦非張寶祥之住宅，自難認陳南璋開槍射擊時預見該處仍有人在屋內活動；復由張旭文、孫志欽、盧益國等所為陳南璋僅單純對張寶祥心生不滿之證述，與陳育銘、唐元慶亦證述不認識陳南璋等4人等情，亦堪認陳南璋應無殺害陳育銘、唐元慶之動機。⒊況依案發現場照片可知陳南璋所開槍射擊之子彈射穿玻璃門位置，係呈現上下直線排列，並非縱向左右掃射，倘若陳南璋知悉屋內有人，而欲致屋內之人於死，應無僅射擊屋內中央位置，而未射擊左右兩側之理，由此益徵陳南璋開槍射擊意在恐嚇張寶祥，而非知悉屋內有人欲置其死地。⒋至檢察官所舉之屏東縣政府警察局勘察本案槍擊現場之勘查報告卷宗、扣案之彈殼6枚、雨衣5件、雨褲4件、膠質手套5只、車牌號碼0000-00號及WG-6549號車牌各1面等證據，均不足以直接或間接證明陳南璋朝○○路00號張寶祥處所開槍射擊時，已預見屋內有人活動，而有開槍殺人之直接或間接故意。⒌綜上，檢察官所提出之證據，不足以證明陳南璋於開槍射擊時，可預見屋內有人而有殺人未遂之犯意，此外復查無其他確切證據證明陳南璋確有殺人未遂情事，其此部分犯罪即屬不能證明，惟因陳南璋此部分被訴殺人未遂之社會事實，與其同案被訴共同持槍射擊張寶祥租屋處大門之恐嚇犯行，核屬同一客觀事實，起訴書就此部分亦僅記載此一開槍行為，且並未對恐嚇危害安全及殺人未遂請求分論併罰，則其關於陳南璋此部分開槍行為應認係以一行為犯恐嚇及殺人未遂罪名，而為想像競合犯，從而殺人未遂部分自應不另為無罪之諭知等情。俱依卷內資料剖析論敘甚詳，核屬原審採證認事適法之職權行使，其推理論斷衡諸經驗、論理等證據法則俱無違背。並無上訴意旨所指判決理由矛盾與不備之違法情形。
㈢檢察官上訴意旨，均係就原審取捨證據及判斷其證明力職權
之適法行使，已明確論斷之事項，持不同之評價，而為指摘，並徒為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸前揭說明，本件檢察官上訴違背法律上之程式，應予駁回。
四、裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴不合法律上之程式，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。次按刑事訴訟法第376條第1項第1款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。陳南璋所犯與上開殺人未遂重罪有想像競合犯關係之刑法第305條恐嚇危害安全罪部分，屬上揭該款之罪，既經第一審及原審判決，均認有罪，依上開說明，自不得上訴第三審法院。而得上訴重罪部分之上訴既不合法律上之程式，應從程序上予以駁回，則對於檢察官以之有裁判上一罪關係不得上訴第三審之恐嚇危害安全部分，即無從審究，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年4月25日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世雄
法官何菁莪法官段景榕法官李英勇法官張智雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年4月26日