裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第2022號刑事判決
裁判日期：民國106年01月11日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第2022號上訴人即被告 余永欽
吳宗恕 上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國105年8月31日所為之105年度易字第478號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第528號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、余永欽係址設臺北市○○區○○街0段00號7樓之8之「臺灣麻將休閒協會（以下稱麻將協會）」之負責人，竟與吳宗恕共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國104年7、8月間起，提供麻將協會上開非屬公眾得出入之處所作為賭博場所，以聚集不特定人至該處賭博財物，並由余永欽、吳宗恕將會員所交付之現金，以1：1之比例換算後發放點數卡予會員使用，且提供己有之麻將、骰子等賭具，而由會員以4人1桌，一底300點，一臺50點之方式賭博財物，迨會員結算輸贏後，持所餘點數卡以1：1之比例向渠等換回現金，另於每局向每位會員各收取100點（即新臺幣【下同】100元）作為抽頭金以牟利。嗣於104年12月19日15時40分（聲請簡易判決處刑書誤載為17時50分）許，為警持搜索票前往上址執行搜索，而當場查獲在場之會員 楊岩崎 、 吳湘羚 、 陳建新 、 陳屏英 、 陳佩婷 、 吳榮 曾、 李黃五妹 、 杜麗惠 、 毛麒斐 、董 李松華 、 彭滙辰 、 王金寶 、 李金鳳 、 陳天來 、 洪翊齊 、 陳貞子 、 李謨群 、 楊正祥 、 葉哲雄 、 蕭羅連英 ，並 扣得渠 等所有如附表編號1至12所示之供犯罪所用或犯罪預備之物。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經原審認不宜以簡易判決處刑，而改以通常程序審理。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序中均表示同意作為證據而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、訊據被告余永欽固不否認其為麻將協會之負責人，且於前揭時地提供扣案之麻將、骰子及點數卡等物品以供會員在上開處所玩麻將而為警查獲之事實，另被告吳宗恕亦坦承於前揭時地為麻將協會會員發放點數卡而為警查獲之事實，惟均矢口否認有何公訴意旨所稱之意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博犯行，被告余永欽辯稱：其僅免費提供點數卡予會員，並未以金錢兌換，而會員玩完後僅需歸還點數卡，亦未以金錢換回，且未向會員收取抽頭金，協會所需費用係由總會或會員贊助云云，被告吳宗恕則辯以：其為被告余永欽之友，僅在麻將協會發放點數卡，並未領取薪水，會員均係免費領取點數卡，不需以金錢兌換，也不會收取抽頭金云云。經查：
㈠被告余永欽、吳宗恕於前揭時地以扣案之麻將、骰子及點
數卡等物品提供麻將協會會員，並以發放點數卡，而由會員以4人1桌，一底300點，一臺50點之方式在上開處所把玩麻將乙情，業經其二人於原審審理時供明在卷（見原審卷第15頁），復經證人即在場之會員楊岩崎、吳湘羚、陳建新、陳佩婷、 吳榮曾 、李黃五妹、杜麗惠、毛麒斐、 董李松華 、彭滙辰、王金寶、李謨群、楊正祥、葉哲雄、蕭羅連英於警詢中證述在卷（見臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第528號卷，以下稱偵字卷，第23至68、86至100頁），並有臺灣臺北地方法院104年聲搜字第1669號搜索票、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、刑案現場照片16幀、臺北市政府警察局萬華分局武昌街派出所104年12月4日及104年12月5日之臨檢紀錄表（見偵字卷第7、101至108、197至206頁）在卷可稽，且有如附表編號4至12所示之扣案物品可資佐證，是此部分之事實，應堪認定。
㈡被告二人雖辯稱並未以金錢兌換點數卡，且未抽頭云云，
然證人吳榮曾於警詢中證稱：其係持現金向被告吳宗恕以
1：1之比例換取點數卡，每局開始之前櫃臺人員會向該桌每人先拿100點，並於賭完後將剩餘點數以前開比例換回現金（見偵字卷第42、43頁）等語，而證人李謨群於警詢中亦證稱：其係持現金向被告余永欽以1：1之比例換取點數卡，每局每人要先拿100點給櫃臺人員（見偵字卷第86、87頁）等語，且證人楊正祥於警詢中證稱：其係向櫃檯人員拿點數卡，每局每人要先拿100點給櫃臺人員，賭完後將剩餘點數以1：1之比例換回現金（見偵字卷第90、91頁）等語，另證人葉哲雄於警詢中亦證稱：其係持現金向被告吳宗恕以1：1之比例換取點數卡，每局每人拿100點給服務人員，賭完後將剩餘點數以前開比例換回現金（見偵字卷第94、95頁）等語；而證人吳榮曾、李謨群、楊正祥雖於原審審理時翻異前詞，惟證人葉哲雄於原審審理時猶為前開內容之證言（見原審卷第56至58頁），觀諸證人李謨群及楊正祥於查獲當日係與證人葉哲雄同桌把玩麻將，且依其等於警詢中所證述之點數兌換現金比例、抽頭金數額及把玩方式等節，經互核內容均屬相符，參以證人吳湘羚於警詢中證稱：其於查獲當日尚未開始玩，即將所領取點數中100點交付協會員工以代替100元（見偵字卷第27、28頁）等語，且證人陳建新於警詢中證稱：其於查獲當日向被告余永欽領取3000分，但僅交付2900分，而當天其尚未開始玩（見偵字卷第30、31頁）等語，足徵證人葉哲雄於警詢及原審審理中所為之證言，尚非虛言。
㈢又證人吳榮曾、李謨群及楊正祥雖於原審審理時或稱係遭
警察誘導而為前開陳述，或稱未為前開內容之陳述云云，然渠等並未具體指明員警有以任何強暴、脅迫、詐欺或其他不正訊問之方式取供，且其等亦不否認上開警詢筆錄均曾交其閱覽，則渠等既係親自於警詢筆錄上簽名，當已知悉筆錄記載內容後始會同意簽名確認，參以其等於警詢中所為之陳述，距事實發生之時較近，記憶當更為清晰，且甫經到案，較少權衡利害得失、受他人干預或相互勾串供詞，比之事後翻異之言，理應更為可採，是在無其他事證可證明其嗣後翻異之詞與事實更為相符時，自不得任意捨棄初供不採；況麻將協會所提供之上開處所每月租金約5、6萬元，每月水電約1萬元，業據被告余永欽於本院準備程序中供承在卷（見本院卷第118頁），觀諸被告余永欽於本院審理時所提出之總會贊助單據（見本院卷第145至148頁），金額分別僅為4500元、4000元，且均為個案申請所得費用，而非定期定額贊助款，且被告余永欽於本院準備程序中供稱會員係採自由樂捐方式，則該款項及金額顯非固定收入，衡以前開每月應支出款項金額，被告余永欽自無從僅依上開總會贊助及會員樂捐之款項而得以支應開銷，是本院審酌卷內現存其他事證，因認證人吳榮曾、李謨群及楊正祥於警詢中所為之證言，應較屬可採。
㈣又證人吳榮曾、杜麗惠、彭滙辰、王金寶、李金鳳、陳貞
子、葉哲雄於警詢中均證稱查獲當日係向被告吳宗恕領取點數卡等語，而依前開臺北市政府警察局萬華分局武昌街派出所之臨檢紀錄表所示，員警實施檢查時間分別為104年12月4日22時及104年12月5日19時，且在場人均為被告吳宗恕，顯見被告吳宗恕應非僅係偶然在場幫忙；徵諸被告吳宗恕於上訴理由狀內自承每月領取3000至5000元車馬費（見本院卷第45頁），且於原審審理時尚能供述協會之營業時間、每天會員人數及局數（見原審卷第81頁）等情，足見其就協會之收入來源，當無推諉不知；參以證人吳榮曾及葉哲雄於警詢中均證稱係持現金向被告吳宗恕換取點數卡等語，業如前述，足見被告吳宗恕與被告余永欽間就上開意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博犯行，確有犯意聯絡及行為分擔。至證人楊岩崎、吳湘羚、陳建新、陳屏英、陳佩婷、李黃五妹、杜麗惠、毛麒斐、董李松華、彭滙辰、王金寶、李金鳳、陳天來、洪翊齊、陳貞子、蕭羅連英等於警詢時或證稱毋須以現金兌換點數卡，或證稱歸還點數卡時不會兌換現金，或稱並無抽頭（見偵字卷第23至40、46至84、98至100頁）云云，然上開證言所指事涉兌換財物行為，核與其等行為有無涉及賭博財物之犯罪有關，則渠等為求脫免刑責而為有利於己之虛偽證述，亦非無可能，參酌卷內現存其他事證，本院業已認定事實如前，自難據為有利被告余永欽及吳宗恕之認定。
綜上所述，被告余永欽、吳宗恕上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，渠等犯行均堪認定，應予依法論科。
三、按刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言，只要有一定之場所供人賭博財物即可；又同條所稱之「聚眾賭博」，乃指招集不特定之多數人共同賭博之意。核被告余永欽及吳宗恕上開所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪；又其等間就前開犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。次按，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度台上字第1079號、95年度台上字第3937號、95年度台上字第4686號判決意旨可資參照）。
查被告二人自104年7、8月間起至同年12月19日為警查獲止，多次施行供給賭博場所及聚眾賭博以牟利之犯行，顯具有反覆性及持續性，揆諸前揭之判決意旨，其行為於概念上應評價為包括一罪之集合犯，而分別僅論以一罪。 又渠 等以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。原審以被告二人犯行事證明確，適用刑法第2條第2項、第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告二人供給賭博場所及聚眾賭博以牟利，助長賭博歪風，破壞社會風氣，其行為殊值非難，且其等犯後始終否認犯行，毫無悛悔之意，態度不佳，兼衡渠等智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、經營時間及獲利狀況等一切情狀，分別量處被告余永欽有期徒刑五月、被告吳宗恕有期徒刑四月，並均諭知易科罰金之折算標準，經本院審核原審判決業已詳敘所憑證據與認定之理由，其認事用法並未違背法令，且從形式上觀察並無任何憑空推論之情事，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違，量刑亦屬妥適。被告二人上訴意旨猶執前詞否認犯行，而本院所為判斷之理由均已詳述如前，是其二人所為之上訴，核屬無理由，均應予駁回。
四、沒收：㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30
日修正公布，並自105年7月1日起施行；而依修正後即現行刑法第2條第2項之規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，亦已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。
查扣案如附表編號1至9所示之物，均係被告二人所有供本案犯罪所用之物，其中部分點數卡雖於查獲時由賭客持有，然賭客僅於賭博時暫時持用點數卡，該點數卡之所有權仍屬被告二人；而扣案如附表編號10至12所示之物，均係其二人所有供本案犯罪預備之物，依共犯共同責任原則，爰均依刑法第38條第2項前段之規定於渠等之主文項下宣告沒收。至扣案如附表編號13及14所示之物，依卷內現存事證，尚無從認定係供本件犯罪所用、犯罪預備之物或因上開犯罪所得之物，亦無事證足認與本案犯罪有關，爰不於本案宣告沒收之。
㈡又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，主要規定於修
正後刑法第38條之1，而修正後刑法第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」；另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人最低限度生活之影響，尚增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵時，在個案上得運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」之規定，而不宣告或酌減之。查本件被告二人雖否認犯行，然被告余永欽自104年7、8月間起至同年12月19日為警查獲止所為本件犯行，平均每日賭玩12局，業據被告余永欽於原審審理中供承在卷（見原審卷第81頁），佐以每局賭客4人，被告余永欽每局向每位賭客收取100元抽頭金（即每局共收取400元抽頭金）乙節，業經本院認定如前，堪認被告余永欽每日犯罪所得為4800元（即400元×12局＝4800元），而依證人吳榮曾於原審審理時證稱麻將協會每日營業（見原審卷第52頁）等語，復以最有利於被告余永欽之方式計算，認定被告余永欽之獲利期間為104年8月31日（即104年7、8月之最末日）至104年12月18日（因104年12月19日尚未結算局數即為警查獲而不予記入），共計110日，以此計算被告余永欽之犯罪所得共計528000元（4800元×110日＝528000元）；又前開犯罪所得雖未扣案，然該沒收之宣告對被告余永欽而言，難謂過苛，而無過苛調節條款之適用餘地，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又本件依卷內現存事證，亦無證據可認被告以外之人有明知他人違法行為而取得犯罪所得，或因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得犯罪所得，或犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得之情形，自無依修正後刑法第38條之1第2項之規定，就被告以外之人宣告沒收。至被告吳宗恕雖與被告余永欽共犯本件犯罪，然並無證據證明被告吳宗恕曾取得前開犯罪所得，故就被告吳宗恕部分不併予宣告犯罪所得，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國106年1月11日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官黃雅君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官梁駿川中華民國106年1月11日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────────┐│編號│物品│├──┼────────────────┤│1│監視器主機1臺│├──┼────────────────┤│2│監視器鏡頭4個│├──┼────────────────┤│3│監視器螢幕1臺│├──┼────────────────┤│4│麻將5副│├──┼────────────────┤│5│牌尺20支│├──┼────────────────┤│6│搬風骰子5顆│├──┼────────────────┤│7│骰子15顆│├──┼────────────────┤│8│記分單2張│├──┼────────────────┤│9│點數卡726張│├──┼────────────────┤│10│空白會員證85張│├──┼────────────────┤│11│空白借分單46張│├──┼────────────────┤│12│空白每日收支明細23張│├──┼────────────────┤│13│會員贊助箱1個（內有現金2010元）│├──┼────────────────┤│14│現金41800元│└──┴────────────────┘