裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2637號刑事判決
裁判日期：民國106年01月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2637號上訴人即被告 陳文 吉指定辯護人 詹凱勝 律師（法律扶助）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第157號，中華民國105年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第3691、6638號、105年度毒偵字第1178號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 陳文吉 明知海洛因、 甲基 安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，使用門號
0000000000之行動電話作為聯絡工具，於附表二編號1、3所示之時間、地點，分別以新台幣（下同）500元、1000元之價格販賣附表二編號1、3所示之海洛因予 巫瑞偉 以資牟利。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用
門號0000000000之行動電話作為聯絡工具，於附表二編號2所示之時間、地點，以1000元之價格販賣如附表二編號2所示之甲基安非他命與 王森福 以牟利（以上販賣時間、地點、毒品數量、價格、方式，均詳如附表二所示）。
二、嗣為警於105年1月20日晚間10時許，持搜索票至陳文吉上址住處，扣得其所有行動電話1支（同機具雙門號，含SIM卡2張，其中門號0000000000係供陳文吉販賣上開毒品所用），並經陳文吉同意採集尿液送驗後，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應（施用第一、二級毒品部分，經陳文吉上訴後，於105年12月21日本院審理時當庭撤回上訴而確定），始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經檢察官、被告陳文吉及辯護人於本院審理時不爭執其證據能力（見本院卷第139至144頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據要屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
二、其餘所依憑判斷之非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告坦認以其所有門號0000000000行動電話為聯絡工具，而有與巫瑞偉、王森福通話之如附表三譯文內容，及於附表二各編號所示時間、地點交付巫瑞偉附表二編號1、3所示重量不詳之海洛因2次而收取500元、1000元，及交付王森福附表二編號2所示甲基安非他命1次並收取1000元等情。惟否認有何販賣海洛因2次、甲基安非他命1次之犯行，辯稱：伊對於販賣之認定不瞭解，不知道巫瑞偉、王森福為何指證伊販毒，伊等都在施用毒品，會互通有無，伊是因王森福拿錢託伊幫助購買甲基安非他命，有向他們收錢才去向上游購買毒品，不是免費提供，但沒有賺錢等語（見本院卷第144頁）。經查：被告就前揭販賣海洛因、甲基安非他命之犯罪事實，於偵查、原審審理中及上訴狀均坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第3691號卷【下稱偵查卷】第46至47頁、原審卷第51頁反面、第76頁反面、本院卷第34頁），證人巫瑞偉、王森福於警詢、偵查中一致證述係向被告購毒，且有交付價金，並未言及被告係無償給毒幫助施用或合資購毒，亦未見過上游藥頭等情節相符（見偵查卷第12至17頁、第54至55頁、第62至63頁）。按有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概可認其係出於營利之意而為。被告為智識正常之成年人，當知毒品交易為政府檢警嚴予取締之重罪，其與上開購毒者之交情非深，依證人巫瑞偉、王森福證述之內容及附表三所示通訊監察錄音譯文內容觀之，渠等確有以行動電話約定交易地點見面交貨付款，並無洽談出資比例及分配方式之合資商議內容，被告所辯合資購毒乙情，不足採取。被告無法反證向藥頭購毒並無獲利等語（見本院卷第144頁），卻為滿足上開購毒者需用毒品，於夜深或清晨期間，猶居中聯繫奔波，向上游拿取所需而交付毒品，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，應無甘冒販毒罪刑重典之理。復有附件三通訊監察錄音譯文在卷可稽（見原審卷第35-8至35-10頁），並有被告所有之行動電話1支（同機具雙門號，含SIM卡2張，其中門號0000000000號係供聯繫本案販賣毒品事宜所用）扣案可資佐證，被告主觀上具有販賣牟利之意圖，實甚明確。其於偵查及原審之任意性自白與事實相符，堪屬信實。被告既稱向購毒者先收錢才去買毒，購毒者亦證述雙方有毒品交易付款行為，且被告無法反證向藥頭購毒售出時無獲利（見本院卷第144頁），則於本院聲請傳喚巫瑞偉、王森福欲證其無營利意圖，即無從為證明，故認無傳喚之必要，併予敘明。
二、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，再參酌被告於原審審理時供稱其向別人購買甲基安非他命半兩為9000元，再以1000元之代價轉賣重量約1公克之甲基安非他命給王森福（即附表二編號2），另海洛因是以2000元購入0.45公克，而其交給巫瑞偉的海洛因只有一點點（即附表二編號1、3）等語（見原審卷第76頁反面）；其於上訴狀亦載明所為「...乃屬友儕間互通有無際，被動作為趁便取得微利事...」（見本院卷第34頁），顯見被告確有從中賺取差價以營利之意圖及事實，灼然甚明。
三、綜上，被告所為如附表一編號一、三所示販賣海洛因2次、編號二所示販賣甲基安非他命1次之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分：㈠罪名：
按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品。是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一級、第二級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有前揭毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡罪數關係：
被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢本案不構成累犯之說明：
被告⑴前於98年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以98年度訴字第1114號判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定；⑵復因施用毒品案件，經臺北地院以98年度訴字第1291判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年，嗣經本院駁回上訴確定；⑶又因施用毒品案件，經臺北地院以98年度訴字第1588號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；⑷再因施用毒品案件，經臺北地院以98年度訴字第1656號判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定；⑸又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以98年度訴字第4696號判處有期徒刑8月、8月、5月、5月，應執行有期徒刑1年10月確定，前開⑴至⑸案件，嗣經臺灣板橋地方法院以99年度聲字第2991號裁定應執行有期徒刑4年8月確定（下稱甲案）；復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第1270號判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定（下稱乙案），並與前開甲案接續執行，於103年4月16日假釋出監並附保護管束，然於假釋期間另犯他罪，應執行殘刑1年3月10日，且其前先執行前開甲案，故甲案與乙案均尚未執行完畢，於本案不構成累犯，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣新北地方法院檢察署檢察官99年度執更午字第2124號、99年度執午字第11383號執行指揮書各1份在卷可按，起訴書認被告於本案構成累犯，附此敘明。
㈣減輕其刑：
毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之，故於偵查及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查中及審判中各有1次（或1次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定。至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。又自白係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定認罪之供述而言，即使關於時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白。查被告於本院否認販毒犯行，但查於接受檢察官偵訊時，先後自白有犯罪事實欄一㈠、㈡所示販賣海洛因、甲基安非他命之犯行（見偵查卷第46、47頁），於原審審理中坦承販毒犯行（見原審卷第51頁反面、第76頁反面），仍符合於偵、審中均自白犯罪，而就所犯本案販賣第一級、第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈤酌量減輕其刑之說明：
被告販賣第一級、第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為實屬不該，然被告本案販賣毒品對象僅2人，且3次交易販賣毒品數量尚微，所圖謀之利益總計為2,500元，並非鉅額，被告應係毒品交易之下游，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，以其犯罪情節而論，惡性顯不如專以販毒維生之販毒集團重大，是被告所為販賣第一級、第二級毒品之犯行對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣毒品之犯罪情節非重，而其所犯之毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪所規定之法定本刑為死刑或無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元，而同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪所規定之法定本刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，縱令已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就有期徒刑及罰金部分減輕其刑二分之一，然與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪予憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所犯本案販賣第一級、第二級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，予以酌減其刑。
㈥沒收：
㈠被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月17日修
正公布，於105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。且刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用，是刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追繳、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則；又為因應上開刑法施行法第10條之3第2項之修正，毒品危害防制條例第18條、第19條則於105年6月22日修正，於105年7月1日施行，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，是毒品案件中關於查獲之第一、二級毒品及供犯罪所用之物之沒收，應屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。而犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得，則仍應適用刑法相關規定。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
㈡扣案之行動電話1支（同機具雙門號，含SIM卡2張），為
被告所有，其中門號0000000000號係供其販賣本案附表二編號1至3所示第一級、第二級毒品所用等節，業據被告供認無誤（見原審卷第46頁反面、第51頁反面至第52頁、第76頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。至門號0000000000號SIM卡1張，並無何項證據足認與本案有何關連，自不得就該SIM卡宣告沒收。
㈢被告所犯附表二編號1至3所示犯行，而取得販賣毒品款項
合計2,500元，均未扣案，且依卷內證據並無其變得之物或財產上利益及其孳息，又乏事證足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
肆、駁回原告之訴理由經核原判決關於被告販毒部分，認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適。被告就此部分上訴否認犯行，另請求輕判云云，均經本院論述如前，其上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中華民國106年1月11日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官吳定亞法官柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邵淑津中華民國106年1月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────────────────────┬────────┐│編號│主文│相關犯罪事實│├──┼─────────────────────┼────────┤│1│陳文吉販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。│附表二編號1│├──┼─────────────────────┼────────┤│2│陳文吉販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年肆月。│附表二編號2│├──┼─────────────────────┼────────┤│3│陳文吉販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。│附表二編號3│└──┴─────────────────────┴────────┘附表二：
┌─┬────────┬───┬─────────┬─────────────────────┐│編│販賣時間│買方│數量(公克)│交易方式││├────────┤├─────────┤││號│販賣地點││價格(新臺幣)││├─┼────────┼───┼─────────┼─────────────────────┤│1│104年12月8日下│巫瑞偉│海洛因1包│陳文吉於104年12月8日上午6時55分許，接獲│││午5時30分許││（重量不詳）│巫瑞偉以行動電話門號0000000000號撥打其持用││├────────┤├─────────┤之行動電話門號0000000000號，表示欲向其購買│││新北市新店區００││500元│第一級毒品海洛因，陳文 吉嗣 於同日下午5時30│││路附近之便利商店│││分許，在新北市○○區○○路附近之便利商店，││││││交付不詳重量之第一級毒品海洛因與巫瑞偉，並││││││向巫瑞偉收取購買該毒品之對價500元，而販賣││││││第一級毒品海洛因以營利。│├─┼────────┼───┼─────────┼─────────────────────┤│2│104年12月12日凌│王森福│甲基安非他命1包│陳文吉於104年12月12日凌晨3時26分許，接獲│││晨3時30分許││（重量約1公克）│王森福以行動電話門號0000000000號撥打其持用││├────────┤├─────────┤之行動電話門號0000000000號，表示欲向其購買│││新北市新店區００││1,000元│價值1,000元之第二級毒品甲基安非他命，陳文│││路0段附近│││吉嗣於同日凌晨3時30分許，在新北市新店區北││││││新路1段附近，交付不詳重量之第二級毒品甲基││││││安非他命與王森福，並向王森福收取購買該毒品││││││之對價1,000元，而販賣第二級毒品甲基安非他││││││命以營利。│├─┼────────┼───┼─────────┼─────────────────────┤│3│104年12月15日上│巫瑞偉│海洛因1包│陳文吉於104年12月8日上午5時48分許，接獲│││午6時10分許││（重量不詳）│巫瑞偉以行動電話門號0000000000號撥打其持用││├────────┤├─────────┤之行動電話門號0000000000號，表示欲向其購買│││新北市新店區００││1,000元│第一級毒品海洛因， 陳文吉嗣 於同日上午6時10│││路附近之便利商店│││分許，在新北市○○區○○路附近之便利商店，││││││交付不詳重量之第一級毒品海洛因與巫瑞偉，並││││││向巫瑞偉收取購買該毒品之對價1,000元，而販││││││賣第一級毒品海洛因以營利。│└─┴────────┴───┴─────────┴─────────────────────┘附表三：
┌──┬─────────────────────┬────────┐│編號│主文│相關通話時間│├──┼─────────────────────┼────────┤│1│（A：陳文吉B：巫瑞偉）│104年12月8日│││①B：找你好嗎？A：快點。B：恩。│①06：55：14│││②B：我在樓下。A：好│②07：01：47│││③B：我拿錢過去給你。A：你買5支筆（指針筒│③17：27：33│││），我家樓下沒有喔。B：喔││├──┼─────────────────────┼────────┤│2│（A：陳文吉B：王森福）│104年12月12日│││B：我拿1千塊還你。A：在家裡。B：我在旁邊，│03：26：00│││要到了。A：好││├──┼─────────────────────┼────────┤│3│（A：陳文吉B：巫瑞偉）│104年12月15日│││①B：你好了沒。A：還沒...B：我晚點再打給你│①01：56：38│││②B：我去找你方便嗎？A：要現金。B：是阿。│②05：48：14│││A：好││││③B：到了。A：好│③06：07：04│└──┴─────────────────────┴────────┘