裁判字號：最高法院109年台上字第2628號刑事判決
裁判日期：民國109年06月18日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決109年度台上字第2628號上訴人 曹傑 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國108年7月31日第二審判決（108年度上訴字第1144號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第5120號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人曹傑以犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑5年6月，並為沒收之宣告。
上訴意旨略稱：（一）依告訴人 梁家豪 所述，上訴人先遭告訴人勒住脖子後，始拔出西瓜刀反擊，於此就犯罪之動機、過程、凶器類別，並無可認定上訴人有殺人意圖。又證人 詹翔竣 只見2人扭打，尚不足認定上訴人有使告訴人喪命之意思或決心，或使其喪命之行為，上訴人犯案後雖有先搭計程車，卻折返現場投案，顯見上訴人並無殺人意圖。參照告訴人之傷痕以及傷勢嚴重程度，上訴人並非以致人於死之意思攻擊告訴人，不能僅因告訴人受傷位置屬人體要害，即認定上訴人有殺人犯意。且雙方僅為一般朋友，並無深仇大恨足使上訴人有殺害告訴人之動機，上訴人所辯無殺人犯意，並非無據。原判決推論上訴人有殺人犯意，論以殺人未遂罪，實屬理由矛盾。（二）原判決對辯護人於原審聲請調查有利之證據，均未予調查，且上訴人確實有精神病史，陸陸續續都有就醫，因而當兵免役，原審對此均未為調查及說明，判決自屬違背法令。（三）本件檢察官之第二審上訴已經逾期，原審未予駁回，竟判處上訴人重刑，有違刑事訴訟法第370條禁止不利益變更原則。（四）原判決依累犯加重其刑，有違釋字第775號解釋等語。
惟查：
（一）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決認定上訴人有其事實所載殺人未遂等情，係依憑上訴人之部分自白、告訴人之證述、證人詹翔竣之證詞、扣案之西瓜刀、告訴人傷勢照片、醫療財團法人 徐元智 先生醫藥基金會亞東紀念醫院之診斷證明書、急診醫囑單、急診檢傷病歷及護理紀錄等證據資料而為論斷。並就上訴人否認有何殺人之犯意，辯稱：其僅係出於傷害之犯意而為，倘有殺害告訴人之意思，當可再持刀刺向告訴人身體重要部位云云，認不足採，予以指駁，詳敘如何認定上訴人持西瓜刀對告訴人揮砍時，具有殺人之犯意，及上訴人如何有殺人動機之理由。已詳載認定事實所憑之證據及認定之理由。
原判決所為之事實認定及得心證理由，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。
（二）所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。原判決就如何綜合全部證據資料，認定上訴人有殺人未遂犯行之心證理由，已闡述明晰，所為之論斷，核與證據法則並無違背。另依原判決理由所憑引上訴人於警詢時自承：其介紹前女友予告訴人認識，告訴人在其不知情的狀況下載其前女友出門，後來雙方都未與其聯絡，可能告訴人追到其前女友，其因此懷恨在心；又因案發前2個星期，告訴人開車意圖衝撞其前妻，其因此懷恨在心，其得知告訴人都在飛鏢酒吧消費，…就拿西瓜刀砍殺他；於偵訊、第一審時亦一致供承：其之前介紹前女友給告訴人認識，原本兩人都有與其保持聯絡，後來告訴人與其前女友一起消失都沒有消息，當下其想說前女友是跟其玩玩，就算了，案發前3週，其前妻發現告訴人在飛鏢酒吧，其前女友正與告訴人在一起，其前妻遂走過去與其前女友講話，接著擋在告訴人車前面要他們不要走，並打電話通知其到場，其到場時，其前妻說，告訴人找附近的人圍住她，並打算開車衝撞她等語（原判決第4頁）；再參之卷內上訴人歷次筆錄所載，上訴人對本件行兇之動機、經過及嗣後被逮捕等情，供述明確，亦書寫悔過書向告訴人致歉，其敘述條理分明，於警詢亦供以：「（問：你最近有無服用其他藥物？有無法定傳染病？）答：沒有。沒有。（問：警方有無對你實施暴力脅迫等不法之方式取供？警方於偵訊時有無全程錄影？）答：沒有。有錄影。（問：以上筆錄是否基於你自由意識下所為之據實陳述？）答：是。」（偵查卷第25頁）。未見有何精神障礙、心神異常之情形。又上訴人於第一審判決前，並未主張其有何精神障礙致犯本案之情形，雖上訴於第二審後，上訴人於準備程序陳稱其症狀為重度憂鬱、躁鬱、強迫症；原審辯護人具狀聲請調查上訴人於三軍總醫院之病歷紀錄，而以「倘如上訴人本患有精神疾病，則極可能係因長期有精神疾病導致精神狀態不穩定而犯下本案，依刑法第57條立法意旨予以再酌減刑度。
」（原審卷第129、130、132頁）。原審乃據以向法務部矯正署臺北看守所函查，經該所函復以：上訴人於民國107年2月6日羈押入所，因躁鬱症及鴉片類藥物使用，伴有戒斷等症，定期就診所內精神科門診並服藥治療（原審卷第142頁）。綜上所述，並無何證據足以證明上訴人行為時有刑法第19條所定精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力或上述能力顯著減低之情形。又原審審判長於審判期日詢以：尚有何證據請求調查，上訴人及辯護人均稱：無（原審卷第186頁）。則本件事證已明，原審未再為無益之調查，自不能指有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨指稱原審有調查職責未盡之違法云云，自非合法之第三審上訴理由。
（三）原判決已於理由敘明上訴人犯本案之罪，合於刑法第47條第1項所定累犯之要件，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌上訴人於前案執行完畢後，僅數月間即再犯本案，顯見對刑罰反應力薄弱，主觀惡性較重，有加重其刑之必要，而以行為人之責任為基礎，審酌上訴人犯罪之一切情狀，量處如前揭之刑。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即無違法可言。上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。
（四）依卷內資料，本件第一審檢察官於108年2月20日收受第一審判決正本，而第一審判決係於108年1月25日宣示，則檢察官於
108年2月15日提出上訴書於法院，依刑事訴訟法第349條但書之規定，其上訴自未逾期且屬合法。上訴意旨妄指檢察官之第二審上訴已逾上訴期間云云，自非適法之第三審上訴理由。
（五）至其他上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並就不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，再為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年6月18日
最高法院刑事第六庭
審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官林海祥法官江翠萍法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年6月23日