裁判字號：最高法院109年台上字第2567號刑事判決
裁判日期：民國109年06月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
最高法院刑事判決109年度台上字第2567號
109年度台上字第2872號上訴人 陳英修
蕭任慧 上一人選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年7月4日第二審判決（108年度上訴字第419號、第445號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第3222號、第3819號、第3820號、第3821號、第3993號，追加起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第5951號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。若本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指摘為違法。
二、本件原審審理結果，認上訴人陳英修有如其事實欄一㈠、㈡所載違反毒品危害防制條例及如其事實欄一㈢所載違反藥事法等犯行，事證明確，維持第一審論處上訴人陳英修販賣第二級毒品罪刑（6罪，即原判決附表編號一、三、四、五、
六、七等所載部分）及轉讓禁藥罪刑（3罪，即原判決附表編號二、八、九等所載部分），以及諭知相關沒收、追徵部分之判決，駁回上訴人陳英修此部分在第二審之上訴；撤銷第一審關於陳英修定應執行刑部分之判決，另宣告其應執行之刑。暨維持第一審論處上訴人蕭任慧販賣第二級毒品罪刑（2罪，即原判決附表編號六、七等所載部分）、定應執行刑及諭知相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人蕭任慧在第二審之上訴。已敘述其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並對上訴人蕭任慧否認犯行，辯稱：伊僅係依男友陳英修指示，兩度將抽屜內以衛生紙包裹之物交給 許坤德 ，並不知衛生紙內包裹何物云云，及陳英修於第一審關於蕭任慧不知所交付之物品為毒品之證述，如何為不可採取，亦依調查所得證據詳予指駁；並說明：本件通訊監察譯文具有證據能力之理由（見原判決第3頁），暨依民國106年12月24日及同年月25日陳英修以門號00000000000之行動電話與許坤德以門號00000000000之行動電話聯繫通話之通訊監察譯文內容及案內證據資料為綜合判斷，足以認定蕭任慧於84年間有 海洛英 單獨沒收前案，97年間有一次毒品搜索案，非全然無接觸毒品之人，本次非僅依男友陳英修指示交付賣出之毒品予許坤德，且曾將賣出之毒品過磅，增減其量，及收取賣出毒品之金錢對價，當知悉所交付許坤德之物品係毒品甚明等旨（見原判決第6頁至第16頁）。核其論述與經驗法則、論理法則及證據法則皆無違背，從形式觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。蕭任慧上訴意旨略以：㈠原判決以共同被告陳英修與許坤德間以行動電話相互聯繫之通訊監察譯文，資為認定蕭任慧犯罪之主要論據，然蕭任慧既非上開通訊監察譯文內之對話者，該通訊監察譯文之對話內容對蕭任慧而言，即屬被告以外之人於審判外之傳聞供述，法院如欲採為被告之犯罪證據，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情形及心證理由。惟原判決對於此項審判外陳述如何例外具有證據能力，未置一詞予以說明，逕以「本件監聽過程及監聽譯文證據，均為警方依法取得，經原審合法調查，具有證據能力。」云云，自有採證違法及理由不備之違誤。㈡蕭任慧僅係依陳英修指示，將抽屜內以衛生紙包裹之物交給許坤德，陳英修於第一審亦證稱蕭任慧不知道交予證人許坤德之物品是甲基安非他命，伊怕蕭任慧看到毒品，所以用衛生紙包起來云云；證人許坤德亦始終證稱蕭任慧交給伊之毒品是用衛生紙包起來。又由卷附通聯及通訊監察譯文所示，許坤德自始至終均與陳英修連絡，而未與蕭任慧有任何通聯，又無證據顯示蕭任慧知悉其等約定事項，與毒品交易有關，且蕭任慧無施用毒品習慣，亦無辨認毒品之經驗及知識。本件純因男友陳英修臨時在外地，偶然指示轉交以衛生紙包裝之物給許坤德，然陳英修並未告知代轉之物為何，蕭任慧實無從知悉。原判決對於上開有利於蕭任慧之證據，如何不足為其有利之判斷，未於理由內詳加論列，逕為不利蕭任慧之認定，理由已欠完備，且就蕭任慧如何明知陳英修係基於營利之意圖而賣出甲基安非他命予許坤德，仍依陳英修之指示交付毒品並收取價款，藉此達成使陳英修獲利之目的等事項，亦未敘明所憑之證據並為必要之說明云云。茲查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟依通訊保障及監察法合法取得之證據，即為上開條文所稱有法律規定之例外情形之一，倘其監聽（錄）實施之「合法性」無可訾議，其取得之證據，自不生欠缺證據能力問題，是其雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用刑事訴訟法第159條之1以下關於供述證據之傳聞排除法則。從而原判決以本件通訊監察之程序及取證過程合法，未贅論通訊監察譯文何以具有可信性，如何例外取得證據能力，並不違法。㈡事實之認定、證據之取捨及證據之證明力如何，皆屬事實審法院之職權。茍其認定、取捨不違背經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決已說明其憑以認定蕭任慧確有共同販賣第二級毒品罪之證據及理由，此乃原審本於證據取捨及價值判斷職權之正當行使，尚不悖乎一般經驗法則，自不容恣意指為違法。至於通訊監察譯文內縱無明白出現毒品之名稱，亦無蕭任慧之對話，或許坤德與蕭任慧聯絡之紀錄；惟轉讓、販賣毒品者為避免遭監聽查獲，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅相約見面，不談及交易情節，並不違背常情。且原判決已以其內容，與陳英修、許坤德、蕭任慧等之陳述勾稽比對，暨勘驗陳英修偵訊之錄影光碟，參合案內其他相關證據而為研判，就如何取捨證據，確認蕭任慧確有共同販賣毒品之事實，論述周詳，自無蕭任慧上訴意旨所指就有利於蕭任慧之證據恝置不論，理由欠備之情形可言。
三、陳英修上訴意旨略以：伊販賣第二級毒品予 王誌雄 部分（即原判決附表編號三、四所載部分），乃王誌雄本其個人意志自願向伊購買毒品施用，伊每次販賣毒品之數量非鉅，販賣對象為同一人，各次收取之金額不高，犯罪情節尚非重大，與販賣毒品之「大盤」、「中盤」有別，原審未依刑法第59條酌減其刑，不符比例原則、平等原則、責罰相當原則，顯然違法不當，請撤銷原判決，發回更審云云。第按：刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。原判決就陳英修之犯行不適用刑法第59條規定酌減其刑，已說明：其販毒營利之行為，殘害國民身心健康，破壞社會秩序，其犯罪情節在客觀上難認有何可憫恕之情等語（見原判決第19頁）。於法尚無鑿枘。抑且，刑法第59條酌量減輕其刑之規定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原審就陳英修兩度販賣第二級毒品予王誌雄犯行，是否依刑法第59條規定酌減其刑，本有斟酌決定之權，原審未酌減其刑，並非違法事由，不能執為合法之第三審上訴理由。末按，上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由；其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第382條第1項、第
395條後段，規定甚明。陳英修不服原判決，提起上訴，其上訴狀既未聲明為一部上訴，應視為對全案上訴，即關於其販賣第二級毒品予王誌雄以外之人及轉讓禁藥部分，亦已上訴。然其上訴狀，對於此部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前，仍未提出。依上開說明，其就此部分之上訴，自非合法。
四、綜上，本件上訴人陳英修、蕭任慧等所執上訴意旨，無非就原判決明白之論斷，或已為原判決指駁之陳詞，及原審採證認事及刑罰裁量等職權之適法行使，任憑己見漫為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，陳英修併有部分上訴未敘述理由之情形，渠等上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國109年6月18日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林勤純
法官許錦印法官王梅英法官莊松泉法官蔡新毅本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年6月29日