裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第1313號刑事判決
裁判日期：民國99年01月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第1313號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人萬維堯律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第23182號），本院判決如下：
主文丙○○共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗前淨重壹仟點零柒伍公克，驗後淨重玖佰玖拾玖點捌玖貳公克，純質淨重捌佰伍拾點零陸參公克，含外包裝），沒收之。
事實
一、丙○○前於民國96年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑3月，於97年5月5日執行完畢。詎仍不知警惕，明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）屬第三級毒品，依法不得販賣，竟與戊○○（綽號「 興哥 」，另案由檢察官偵查中）共同基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由戊○○於98年8月10日15、16時許，在臺南縣新營市某處，以新臺幣（下同）18萬元之價格，向真實姓名年籍不詳之人販入第三級毒品愷他命1包（驗前淨重1000.075公克，驗後淨重999.892公克，純質淨重850.063公克，下稱「系 爭愷 他命」），擬以21萬元販售營利。戊○○於購得系 爭愷他命 後，即於同日23時3分許至翌日（11日）0時49分許，密集以其門號0000000000號行動電話，與丙○○使用之門號0000000000號行動電話聯繫，欲將系爭愷他命放置在丙○○處等事宜。
二、後戊○○於98年8月11日1時駕駛黑色賓士小客車搭載甲○○（業經檢察官另案提起公訴），並攜帶系爭愷他命，抵達丙○○所在之高雄市○○區○○路○○號（即美術館DC大樓，丙○○之乾姐姐 王怡婷 住在該址3樓）前，甲○○先行下車，丙○○隨即進入小客車內，戊○○向其詢問系爭愷他命之品質如何，戊○○並駕駛小客車搭載丙○○在美術館DC大樓附近繞行，約10分鐘後，再駛回美術館DC大樓前，丙○○即攜帶系爭愷他命（以白色塑膠袋包裝）下車，再搭乘美術館DC大樓電梯（電梯監視錄影畫面顯示時間：98年8月11日1時33分47秒）至3樓王怡婷住處，並將原置於白色塑膠袋包裝內之系爭愷他命，換裝入蔓越莓夾鏈空袋內，再裝入紅色BRANDWORLD紅色手提紙袋內。
三、嗣於98年8月11日1時52分許，丙○○依戊○○指示，攜帶上開裝有系爭愷他命之紅色手提紙袋下樓，並將之放置在美術館DC大樓旁路燈下，待某人前來拿取。惟該人尚未到達前，丙○○即於同日2時10分許，在美術館DC大樓前，為警查獲，並扣得上 開愷 他命1包（含外包裝）。
四、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分─㈠被告丙○○、選任辯護人均爭執證人甲○○偵訊陳述，屬審
判外之陳述，而不具證據能力。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。本院審酌證人甲○○業於本院以證人身分到庭具結作證，並接受交互詰問，對被告詰問、對質之權利並未剝奪；且司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人甲○○於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。是應認證人甲○○已具結之偵訊陳述，具證據能力。
㈡按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反
對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告及選任辯護人除上開有爭執部分外，對全案其餘卷證之證據能力均無意見（見本院卷第39頁）；且其等於本院調查證據時，均知有不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，應視為檢察官、被告、指定辯護人已同意可作為證據。本院斟酌上開證據非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是認均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠訊據被告矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：「伊未向
戊○○購買愷他命，當時是戊○○要伊拿到美術館DC大樓3樓，伊拿到那包東西時，並不知道裡面是什麼」云云；辯護人則為被告辯護稱：被告並無販入愷他命意圖，是戊○○寄放，且被告以打工維生，無經濟基礎，自無21萬元作為販入毒品之價金等語。
㈡經查：
⒈本件扣案米白色粉末，經送鑑驗為愷他命、純度85%、驗前
淨重1000.075公克、驗後淨重999.892公克、純質淨重
850.063公克，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院9808-97號檢驗報告在卷可憑（見98偵23182號卷第32頁）。足認被告放置在美術館DC大樓旁路燈下之物品為愷他命無疑。
⒉戊○○於98年8月10日15、16時許，在臺南縣新營市某處，
以18萬元向真實姓名年籍不詳之人販入系爭愷他命，並擬以21萬元販售營利，而於翌日（11日）1時許，將系爭愷他命在美術館DC大樓前交付被告一節，業據證人甲○○於本院審理時證稱：「被告被抓當天下午3、4點，戊○○先載伊到臺南新營以18萬元拿到愷他命1公斤，後駕車南下高雄，欲以21萬元將愷他命賣給別人，抵達美明路32號後，伊就下車，被告隨即從大門走出來，戊○○與被告2人就開車去附近逛，約5至10分鐘後，車開回來，被告就拿1袋東西上樓；戊○○交愷他命給被告的時間約凌晨1點，是在美明路32號大樓門口；當天戊○○在新營拿到3包愷他命，都是1公斤，那天沒有給對方錢，全部賣完才給對方錢；當天戊○○拿到的3包愷他命，1包由伊在新營交流道下轉手交給 嘉義 的朋友，1包伊帶回去，另1包戊○○交給被告；戊○○說1包他要帶回去；戊○○在駕車離開美明路32號的回程路上，有向伊說他拿1包愷他命給被告；戊○○拿1包愷他命給被告，這要看戊○○要被告做什麼；這次戊○○在新營買的這
3包愷他命是要賣的」等語明確（見本院卷第78～91頁）；且被告於本院亦陳稱：「當時戊○○在車上有問伊那東西這樣算好不好，因為戊○○他看不出來，伊是說還不錯」等語（見本院卷第92頁），核與證人甲○○於偵訊、本院分別證稱：「當天被告上車後，就在車內查看愷他命的品質，被告說可以」（見98偵23182號卷第40頁）、「伊偵訊說『當天被告上車後，就在車內查看愷他命的品質，被告說可以』，是實在的」（見本院卷第90頁）等語相符。顯見戊○○購買系爭愷他命係為供販賣用，而被告就系爭愷他命品質如何，亦較戊○○清楚。至於被告辯稱於戊○○交付系爭愷他命之初，尚不知為何物云云；惟依被告於偵訊時自承：「伊曾問戊○○愷他命要多少錢，戊○○說要21萬元」等語（見98偵23182號卷第45頁），及上開被告查看系爭愷他命品質之動作，應認被告此部分辯解為避重就輕之詞，不足採信。
⒊戊○○於購入系爭愷他命後，即以其門號0000000000號行動
電話，與丙○○使用之門號0000000000號行動電話於98年8月10日23時3分、30分、37分、42分、翌日（11日）0時49分，各通話19秒、5秒、4秒、15秒、12秒，有該等門號之雙向通聯紀錄在卷可憑（見本院卷第61～65頁）；且證人即行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊員警丁○○於本院證稱：「於98年8月11日凌晨1時許，甲○○搭乘1部黑色賓士轎車到美術館DC大樓前，後來被告上了黑色賓士轎車，黑色賓士轎車就開走，又回到美術館DC大樓前，被告提了1包東西下車到美術館DC樓上；約15分鐘後，被告從美術館DC大樓走出來，手上拎1個提袋，就走到大樓左手邊約5公尺的路燈下，把提袋放在路燈下，然後離開那路燈約5步的距離講電話，後有1部BMW黑色轎車停在大棟大樓對面，車上下來
1個男子就是乙○○，乙○○就走到美術館DC大樓前與被告講話」等語明確（見本院卷第147～148、162頁），並提出美術館DC大樓電梯監視畫面為憑（見本院卷第191～194頁）；又被告將原置於白色塑膠袋包裝內之系爭愷他命，換裝入蔓越莓夾鏈空袋內，再裝入紅色BRANDWORLD紅色手提紙袋內，亦為被告所自承；復有本件查緝地點現場相片多幀在卷可佐（見警卷第51頁）。則戊○○於購入系爭愷他命後，即密集與被告聯繫，復將系爭愷他命交付被告，並由被告判斷系爭愷他命之品質、改換包裝，而被告復將價值近20萬元之系爭愷他命放置在路燈下，其後並無立即離開之動作，顯見被告就系爭愷他命之購入及後續處理，均居於參與之地位無訛。
⒋被告就其將系爭愷他命放置在路燈下之原因，於警詢、偵訊
均供稱：「是『興仔』要伊將系爭愷他命放在電線桿旁」等語（見警卷第6頁，見98偵23182號卷第6頁），然於本院則改稱：「戊○○叫伊將系爭愷他命拿下去樓下，沒有叫伊放在電線桿旁」等語（見本院卷76頁）。惟系爭愷他命價值將近20萬元，若非戊○○有所指示，被告豈有任意放置在路燈下，造成可能遭查緝或第三人拾取之危險，而被告於放置行為後，並無立即離開之動作，業如前述；且被告自取得系爭愷他命（依美術館DC大樓電梯監視錄影畫面顯示時間：98年8月11日1時33分47秒往前推算10至20分鐘），至將系爭愷他命放置在美術館DC大樓前路燈下（約98年8月11日1時52分後），前後未逾1小時，顯難認戊○○將系爭愷他命交付被告，係單純託被告保管；又被告於為放置行為後，並無立即離開之動作，業如前述。足認認被告係依戊○○之指示，將系爭愷他命放置在美術館DC大樓前路燈下，等候有人前來拿取無訛。
⒌本件被告固就戊○○交付系爭愷他命之目的，堅不吐實。惟
按「刑法之相續共同正犯，基於凡屬共同正犯，對於共同意思範圍內之行為均應負責之原則，共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責」。則本件依上開「戊○○購買系爭愷他命係為供販賣圖利用，戊○○並於購入系爭愷他命後，密集與被告聯繫，復將系爭愷他命交付被告，由被告判斷品質、改換包裝，再由被告將系爭愷他命放置在美術館DC大樓前路燈下，等候有人前來拿取」之事證，應認被告係基於與戊○○共同營利之意圖，由戊○○先以18萬元販入系爭愷他命，再由被告依戊○○指示，將系爭愷他命交付他人，惟尚未完成即為警查獲無訛。
⒍公訴意旨雖認被告係基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命
之犯意，向戊○○販入系爭愷他命云云。惟依證人甲○○之證述，足認案發時戊○○攜帶系爭愷他命交付被告，並由被告在戊○○車內查看系爭愷他命的品質等事實；且被告遭查獲時，工作為臨時工，日薪800元至1200元，業據其供陳在卷（本院卷第227頁），衡情，被告應無資力向戊○○販入價值高達近20萬元之系爭愷他命；又被告於98年8月11日1時33分許攜帶戊○○交付之系爭愷他命至美術館DC大樓3樓後，旋於同日1時52分許攜帶系爭愷他命下樓，並放置在美術館DC大樓旁路燈下，業如前述，衡情，若被告係向戊○○販入系爭愷他命，自無於短時間內，再應戊○○要求，將系爭愷他命放置在美術館DC大樓旁路燈下之理。至於被告雖於偵訊時曾一度供稱：「伊打算以21萬元跟戊○○買系爭愷他命」等語（見98偵23182號卷第44頁），惟此一非屬實際購買行為之內心想法，復與被告之經濟情況不符，被告此部分之供述，自不可信。是應認檢察官所舉證據，尚不足認定被告有向戊○○販入系爭愷他命之行為，併此說明。
㈢是綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪、科刑及沒收之理由─㈠按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖
營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立（最高法院92年臺上字第7046號判決意旨參照）。核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告與戊○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴人雖未認被告係與戊○○共同意圖營利販入第三級毒品，惟被告所犯販入第三級毒品犯行則為同一，本院自應審理。又被告前有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢，
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡爰審酌被告罔顧毒品極有可能戕害施用者身心健康，竟意圖
營利而販賣第三級毒品，其行為已足以助長吸食毒品之氾濫，危害社會治安及善良風氣，且犯後飾詞否認、素行亦不佳，並參酌本件扣案愷他命之數量非少等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈢按毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯
罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第
1款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911號判決意旨參照）。是本件扣案愷他命1包（驗前淨重1000.075公克，驗後淨重999.892公克，純質淨重850.063公克），為違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。又扣案愷他命之外包裝（即蔓越莓夾鏈空袋、紅色BRANDWORLD紅色手提紙袋），為被告所有，此為被告所是認，復為供盛裝扣案愷他命防潮、易於攜帶之用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈣另扣案第二級毒品甲基安非他命1包、吸食器1個、電子磅
秤1個、第三級毒品硝甲西泮31顆，均與被告本件犯行無涉，自不應在本案宣告沒收，併此敘明。
四、適用之法律─㈠刑事訴訟法299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項。
㈢刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款、第47條第1項。
本案經檢察官李怡增到庭執行職務。
中華民國99年1月5日
刑事第十六庭審判長法官曾逸誠
法官王靖茹法官姚水文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年1月5日
書記官何慧娟附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。